SAP Asturias 344/2013, 29 de Julio de 2013
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2013:2187 |
| Número de Recurso | 752/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 344/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00344/2013
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2012 0004068
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2012
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2012
Apelante: Vicenta, Sergio, Ángel Jesús, Clemente
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA
Apelado: BANKINTER S.A.
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ
SENTENCIA NÚM. 344/2013
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a veintinueve de julio de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2012, en los que aparece como parte apelante, Vicenta, Sergio, Ángel Jesús, Clemente, representados todos ellos por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistidos por el Letrado D. FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, y como parte apelada, BANKINTER S.A., entidad representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistida por el Letrado D. BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ, sobre nulidad de contrato de inversión en participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANKINTER, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Marina González Pérez, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda interpuesta por Dª. Vicenta, D. Sergio,
D. Ángel Jesús y D. Clemente, representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco.
Se condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de las citadas apelantes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de junio de 2013.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Ejercitan los demandantes, Dª Vicenta, D. Sergio, D. Ángel Jesús y D. Clemente, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción contra "BANKINTER S.A.", por la que pretenden que se declare la nulidad del contrato de inversión en participaciones preferentes del Banco islandés "Landsbanki", suscrito entre los demandantes y la entidad demandada, de fecha 18 de Abril de 2.006, por error en el consentimiento prestado por los demandantes, imputable al Banco, se condene a "BANKINTER S.A.", a reintegrar y abonar a los actores, la cantidad de SESENTA y CINCO MIL EUROS (65.000 #), invertida en el citado activo financiero, como consecuencia de la nulidad de dicho contrato, y se condene, así mismo, a la entidad demandada, a abonar a los actores, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la intervención y quiebra de la entidad "Landsbanki" (7 de octubre de 2.008) hasta la de la Sentencia condenatoria, y al pago de los intereses de la mora procesal, preceptuados en el artículo 576 de la LEC, desde la fecha de la sentencia en adelante; así como al pago de las costas procesales.
La Sentencia recaída en la primera instancia desestima totalmente la demanda, por considerar caducada la acción ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que, con desestimación de la excepción de caducidad, se revoque la Sentencia apelada, y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada .
En relación con la naturaleza jurídica y régimen legal del producto contratado, dice la muy reciente Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia provincial de Asturias, de 18 de julio de 2.013 (Rec. 301/2013 ), y citamos textualmente, que: « Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).
En la misma línea e Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los...
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