STSJ Castilla y León 276/2013, 13 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 276/2013 |
| Fecha | 13 Junio 2013 |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00276/2013
RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.: 274/2013
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 276/2013
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a trece de Junio de dos mil trece.
En el recurso de Suplicación número 274/2013 interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 1081/2012 seguidos a instancia de DON Mauricio, contra el recurrente, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.
En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 25 de Febrero de 2013 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por D. Mauricio, revoco las resoluciones impugnadas de 16-8-12 y 16-11- 12 y condeno al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO a que le abone las prestaciones por desempleo desde el 20-4-12 al 18-8-12 con arreglo a una base reguladora diaria de 84,48 euros y todo lo demás que proceda."
En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Mauricio, D.N.I. NUM000, causó derecho a prestaciones por desempleo en fecha 20-4-12 y por un periodo de 120 días con arreglo a una base reguladora diaria de 84,48 euros al haber cesado en la empresa INDUSTRIAS DEL UBIERNA S.A. SEGUNDO.- SHIVA S.C. es una sociedad personalista que tiene dos establecimientos abiertos al público en Burgos. El actor tiene una participación en dicha sociedad del 25%; del otro 25% es titular Dª Delia, esposa del demandante con régimen económico matrimonial de separación de bienes; del otro 50% es titular D. Juan Carlos casado con Dª Noelia quien presta servicios en los establecimientos de dicha sociedad estando afiliada al RETA. TERCERO.- Hasta el 31-5-08 estaba afiliado al RETA como trabajador de dicha sociedad el hoy demandante. Desde el 1-6-08 pasa a estar afiliada su esposa. CUARTO.- Para dicha sociedad prestan servicios otras dos personas que están afiliadas al Régimen General. QUINTO.- Mediante resolución de 16-8-12 se dejan sin efecto las prestaciones por desempleo y es requerido el actor para que devuelva las percibidas hasta el 30-6-12 que ascienden a 3.125,01 euros. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 16-11-12. Interpone demanda para ante este Juzgado el 13-12-12.
Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con dos motivos de recurso, ambos con amparo en el Art. 193 c) LRJS e interrelacionados entre sí, denunciando infracción de lo dispuesto en el DA 27ª LGSS y del Art. 221.1 de la misma, entendiendo el actor no tiene derecho a la prestación por desempleo pretendida, al deber estar inscrito en el RETA.
En cuanto a ello, conforme se recoge en los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: El actor tiene una participación del 25% en la sociedad SHIVA S.C. y su esposa es titular de otro 25%, conforme recoge el ordinal segundo.
Partiendo de ello, el tribunal de instancia considera que no puede aplicarse al actor el contenido de la DA 27ª LGSS, al tratarse de una empresa personalista y no capitalista. Al respecto, destacar: de un lado, no contempla la sentencia recurrida hechos probados o información suficiente para poder valorar, adecuadamente, dicha información; de otro lado, a pesar de ello, el Art. 116 del C. de Comercio, establece una presunción favorable al carácter mercantil de la sociedad afectada, cuando dispone: "El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código ". Así pues y por ello, la sociedad participada por el actor debe considerarse-a falta de otra prueba en contrario inexistente- como tal entidad mercantil y con ánimo de lucro. Como consecuencia directa de lo anterior, se podrá aplicar a la misma el contenido de la DA 27ª LGSS, según la cual en su ap. 1.1º "se considera que el trabajar tiene el control efectivo de la sociedad cuando, al menos, la mitad del capital social esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentra unido por vínculo conyugal", debiendo entonces estar incluido obligatoriamente en el RETA.
Es éste, precisamente, el supuesto que nos ocupa, ya que entre el actor y su esposa poseen el 50% de las acciones de SHIVA, siendo así que entre ambos existe un presunción de convivencia, como requiere la disposición citada, en base al Art. 68 CC . Así pues, conforme a lo expuesto, el actor no tiene derecho a la prestación por desempleo pretendida, al resultar incompatible con su adscripción obligatoria al RETA, conforme dispone el Art. 221.1 LGSS y tal y como sostiene la recurrente.
Las conclusiones anteriores tiene su refrendo doctrinal, como recoge, Sala Social TSJ Andalucía Granada, S. 2-7-2008: " Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
-
) Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
-
) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3°) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
La STS, de 12-4-05 ( RJ 2005, 6310), realiza un estudio histórico de la misma al referir: "Es conocida la doctrina reiterada de esta Sala, dictada en interpretación del artículo 2.3 del Decreto 2530/1970 ( RCL 1970, 1501, 1608), normativa anterior a la Adicional Vigesimoséptima LGSS ( RCL 1994, 1825), con arreglo a la que el administrador socio titular de una participación inferior al 50% en el capital social de la empresa debía figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasmó de forma patente en la STS de 29-1-1997 (Rec. 2577/95 ) ( RJ 1997, 640), dictada en Sala General, respecto de los administradores sociales que tuvieran una participación inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se dieron las razones por las cuales merecían en nuestro derecho la condición de trabajadores por cuenta ajena y no trabajadores autónomos a los efectos de su inclusión en uno u otro Régimen de...
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