STS, 28 de Mayo de 2012

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha conocido del recurso número 130/2005, promovido por la representación de don Patricio, Astilleros Neumáticos Duarry, S.A. Virgilio, Juan Pedro, Avelino, Amelia, Enrique, Inmobiliaria Gimeno Esteva, S.A. Enriqueta, Isaac, Millán, Sergio, Milagrosa, Jesús Manuel, Zaida, Bibiana

, Benjamín y Emilio ; ha sido parte demandada la Generalitat de Catalunya y partes codemandadas la Autoridad Portuaria de Barcelona y el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat.

Dicho Tribunal dictó sentencia el 7 de octubre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de don Patricio, Astilleros Neumáticos Duarry, S.A. Virgilio, Juan Pedro, Avelino, Amelia, Enrique, Inmobiliaria Gimeno Esteva, S.A. Enriqueta, Isaac, Millán, Sergio, Milagrosa

, Jesús Manuel, Zaida, Bibiana, Benjamín y Emilio contra el Acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanismo de Barcelona de 14 de julio de 2004, aprobando definitivamente la modificación puntual número 1 del Plan Especial de Ampliación del Puerto de Barcelona., Zona de Actividades Logísticas (PEZAL), de El Prat de Llobregat y contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya del recurso de alzada interpuesto contra el anterior acuerdo, anulando y dejando sin efecto el segundo párrafo del apartado 4 de la disposición transitoria introducido en la modificación puntual de autos, del tenor literal antes expuesto, desestimando el recurso en todo lo demás. Sin imposición de costas a ninguna de las partes".

La partes codemandadas en instancia, -Autoridad Portuaria de Barcelona y Ayuntamiento del Prat de Llobregat-, prepararon recursos de casación; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días. CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Ortiz- Cañabate Levenfeld, en nombre y representación de la entidad Autoridad Portuaria de Barcelona. y presentó escrito de interposición del recurso de casación.

El Ayuntamiento del Prat de Llobregat, que como se ha dicho preparó oportunamente recurso de casación, compareció ante esta Sala como parte recurrente por escrito de 5 de enero de 2009, representado por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, sin presentar escrito de interposición de su recurso, dejando transcurrir el plazo que se le había concedido.

El 29 de Abril de 2009 la Sección Primera de esta Sala Tercera dictó Auto en el que acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento del Prat de Llobregat, sin hacer expresa imposición de costas al expresado Ayuntamiento.

Por Providencia de 4 de junio de 2009 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Barcelona ordenando la misma providencia remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando asimismo en tiempo y forma escrito de oposición la parte recurrida en este recurso, don Patricio y otros.

En escrito registrado el 7 de enero de 2010, la Procuradora de los Tribunales, doña Josefa Paz Landeta García, en nombre y representación de la entidad mercantil Total Petrochemicals Ibérica, S.A. comparece y presenta escrito ante esta Sala en el que manifiesta que no fue emplazada falta de emplazamiento de la entidad en el proceso de instancia y que ello constituye un defecto procedimental que le produce una grave indefensión ya que es propietaria de una de las fincas denominadas "enclaves" en el Puerto de Barcelona, que adquirió el 8 de octubre de 2004 por aportación de la entidad mercantil Atofina España, S.A. (antes ELF Atochem España, S.A. por cambio de denominación) y adjunta copia de un escrito fechado el 26 de octubre de 2009, presentado ante la Sala de instancia en incidente de nulidad de actuaciones.

La representación de don Patricio y otros presentó escrito el 5 de febrero de 2010 en el que señala que en el escrito de la entidad "Total Petrochemicals Ibérica, S.L." no se concreta cuál es la pretensión que formula; que de la documentación aportada por esa misma entidad se desprende que su antecesora ELF Atochem España, S.A. sí fue emplazada, y que, dado que manifiesta haber promovido incidente de nulidad de actuaciones ante la Sala de instancia, es allí donde debe dilucidarse su pretensión, y termina solicitando que se acuerde no haber lugar a la petición de Total Petrochemicals Ibérica, S.L.

La representación de la Autoridad Portuaria de Barcelona presentó escrito con fecha 3 de marzo de 2010 en el que manifiesta que la entidad de la que Total Petrochemicals Ibérica, S.L. trae causa, es la mercantil Atofina España, S.A (antes denominada ELF Atochem España, S.A.); que la misma fue reconocida como interesada en el expediente administrativo, habiéndole sido notificado personalmente el acuerdo de aprobación inicial de la Modificación del Plan Especial, y habiendo presentado dicha entidad en el trámite de información pública unas alegaciones que, por cierto, fueron acogidas por el Ayuntamiento del Prat de Llobregat en el acuerdo de aprobación provisional. Por ello concluye que su falta de emplazamiento en el proceso de instancia supone una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución determinante de la nulidad de actuaciones.

El 18 de marzo de 2010 esta Sala Tercera dicta Auto por el que se adoptó el siguiente ACUERDO:

"Devolver a la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña las actuaciones del recurso contencioso-administrativo nº 130/2005, acompañadas de testimonio de la presente resolución, para que notifique la sentencia de 7 de octubre de 2008 a la entidad Total Petrochemicals Ibérica, S.L (domiciliada en calle 100, sin número, del Prat de Llobregat) indicándole que contra dicha sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, debiendo luego dicha Sala resolver lo que proceda en caso de que dicha entidad comparezca e inste la preparación del recurso de casación; y en todo caso, practicado lo anterior, remita de nuevo las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo a efectos del recurso de casación interpuesto por la representación de la Autoridad Portuaria de Barcelona (recurso de casación nº 267/09), que entre tanto queda pendiente de señalamiento y de resolución".

El 14 de octubre de 2010 doña Josefa Paz-Landete García, en nombre y representación de la entidad mercantil Total Petrochemicals Ibérica, S.L. comparece e interpone recurso de casación ante este Tribunal Supremo, recurso que fue admitido por providencia de esta Sala Tercera de 21 de octubre de 2010, formalizando escrito de oposición la representación de don Patricio y otros, como parte recurrida. DÉCIMO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 16 de mayo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Procede examinar en primer lugar el recurso de casación interpuesto por la entidad Total Petrochemicals Ibérica, S.L (TPI, S.L.) dado que en el suplico pide la casación de la sentencia recurrida por haberse vulnerado su derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión y que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas en el procedimiento de instancia, retrotrayéndolas al momento en el que debió ser emplazada personalmente en el proceso.

El recurso de casación formula un único motivo, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión a la recurrente.

La entidad recurrente reitera lo afirmado ya en su escrito de personación ante esta Sala de 7 de enero de 2010, del que hemos hecho mérito en los antecedentes. Vuelve a manifestar que se le ha causado indefensión por falta de emplazamiento y a pedir que se case la sentencia y que se anule todo lo actuado en el procedimiento de instancia retrotrayendo las actuaciones al momento en el que debió ser emplazada. Manifiesta que ha tenido conocimiento accidental del proceso por la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2009 (Casación 9053/2004 ), que declaró no haber lugar a la casación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de junio de 2004, sobre aprobación definitiva del Plan Especial de Ampliación del Puerto de Barcelona, Zona de Actividades Logísticas (PEZAL) del Prat de Llobregat, que declaró la nulidad parcial del Plan Especial en los extremos relativos a la previsión de enclaves y edificabilidad zonal y, posteriormente, de la existencia del presente recurso de casación.

Reitera que es propietaria de la finca registral 31.368, del Registro de la Propiedad de El Prat de Llobregat, procedente de la agrupación de las fincas registrales nº 21.449 y 18. 573, por aportación de la mercantil ATOFINA ESPAÑA, S.A. (antes ELF Atochem España, S.A.) fincas denominadas " enclaves " que fueron excluidas de la zona de servicio del puerto de Barcelona en forma expresa en la tramitación del Plan Especial de utilización de espacios portuarios y que la falta de emplazamiento en el proceso de instancia de su predecesora, la entidad ATOFINA ESPAÑA, S.A. le ha provocado una situación de indefensión real y efectiva. Expone los preceptos de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC) y de la LRJCA que exigen la notificación a los interesados de las resoluciones que afecten a sus derechos e intereses y la necesidad de emplazamiento de los interesados en esta vía contencioso-administrativa, invocando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto.

En la Sentencia de 8 de abril de 2011 (Casación 1705/2007 ) hemos afirmado que los actos de comunicación procesal y, en particular, el del emplazamiento de los interesados en un procedimiento contencioso-administrativo son esenciales para una correcta formación de la relación jurídico-procesal. Quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso-administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese emplazamiento personal obligado un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el art. 24.1 CE .

Ese deber de emplazamiento procesal fue subrayado en una jurisprudencia constitucional que se inicia en la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 9/1981, de 31 de marzo, y se sigue en las SSTC 63/1982, de 20 de octubre, 119/1984, de 7 de diciembre, 6/1985, de 23 de enero y 133/1986, de 29 de octubre . Ha generado desde entonces una abundante doctrina en la que el Tribunal Constitucional ha ido matizando y precisando su doctrina.

Por otra parte el art. 48.1 -en relación con el 49- de la LRJCA prevén la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar por que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Por eso la LRJCA exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( Art. 49.3 y 52.1 LRJCA ). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

La doctrina del Tribunal Constitucional, que se invoca en el motivo de casación se resume hoy en las SSTC 79/2009, de 23 de marzo, FJ 2, o en la STC 166/2008, de 15 de diciembre, FJ 2, que declaran que se produce la lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión, que se invoca en este motivo de casación, cuando se incumplen los tres requisitos siguientes:

1. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

2. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

3. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extra procesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extra procesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

A la luz de esta doctrina general hemos de examinar este caso concreto.

Se cumplen todas las condiciones establecidas en la doctrina constitucional de que hemos hecho mérito, por lo que procede estimar el recurso.

Como subraya el propio motivo de casación la procedencia de estimar la pretensión resulta del Auto de esta Sala y Sección de 18 de marzo de 2010, dictado cuando las actuaciones de este recurso de casación se encontraban ya pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y que posibilitó que se notificase a la recurrente la sentencia dictada en el proceso de instancia para que la representación de Total Petrochemicals Ibérica, S.L. pudiera promover, como ha hecho, este recurso de casación.

Dicho Auto de 18 de marzo de 2010, expresó las siguientes circunstancias: " Nos encontramos en la tramitación del recurso de casación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Barcelona contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de octubre de 2008, resolviendo el recurso contencioso- administrativo nº 130/2005 (el objeto de este recurso es el acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación puntual nº 1 del Plan Especial de Ampliación del Puerto de Barcelona) ". [...] " Centrándonos entonces en lo sucedido en las actuaciones que ahora nos ocupan, los datos y documentos obrantes en el expediente administrativo permiten comprobar que la Administración reconoció a Atofina España, S.A. (antes denominada ELF Atochem España, S.A.) como interesada en la tramitación de la Modificación puntual del Plan especial, habiéndose dirigido notificación personal del acuerdo de aprobación inicial a Atofina España, S.A. y a otros propietarios de parcelas afectadas, concurriendo además la circunstancia de que en el trámite de información pública las únicas alegaciones presentadas fueron las de Atofina España, S.A., que fueron acogidas en el Acuerdo del Ayuntamiento del Prat de Llobregat de 2 de febrero de 2004, que aprobó provisionalmente la modificación del Plan Especial (folios 57 a 61 y 114 a 119 del expediente administrativo).

Así las cosas hay razones para afirmar que Atofina España S.A. tenía la condición de interesada y que, estando debidamente identificada en el expediente administrativo, debía haber sido emplazada conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ".

No se pueden acoger las objeciones que se formulan en el contrarrecurso de la representación de don Patricio y otros que objetan que la entidad recurrente conocía la existencia del procedimiento de modificación, pues se trata de un alegato que carece de todo soporte probatorio.

Tampoco puede prosperar que sea improcedente en este caso el emplazamiento personal y directo porque se impugne una disposición de carácter general [Cfr., sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (Casación 5117/2002 )]. Nuestra jurisprudencia siempre ha sido atenta a las circunstancias específicas de cada caso y a la tutela del derecho fundamental en juego [ sentencias de 8 de abril de 2011 (Casación 1705/2007 y de 21 de junio de 2011 (Casación 3239/2007 )] y, en este caso, procedía dicho emplazamiento. En efecto, se ha reconocido ya a Atofina España, S.A. la condición de parte interesada en la tramitación de la Modificación puntual del Plan especial y no existe en este caso, de su Modificación puntual número 1, una pluralidad indeterminada e indeterminable de destinatarios ya que la finca registral de la zona de servicio del puerto de Barcelona de que es titular la recurrente es una de las pocas afectadas por la normativa de la modificación puntual Plan Especial en litigio.

Procede dar lugar al recurso.

Tras dar lugar al recurso de la entidad Total Petrochemicals Ibérica, S.L (TPI, SL) es preciso abordar el examen de los dos motivos de casación que articula la entidad Autoridad Portuaria de Barcelona contra la sentencia recurrida.

No es procedente entrar en el examen del fondo del motivo segundo [formulado ex articulo 88.1 d) LRJCA ] que entiende infringido el artículo 18 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y el artículo 96 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de puertos de interés general. Corresponderá a la Sala de instancia pronunciarse, con plena jurisdicción, de las cuestiones que se planteen tras la retroacción de actuaciones que vamos a acordar al momento en que, debidamente emplazada, se de oportunidad a contestar a la demanda y proponer prueba a la entidad Total Petrochemicals Ibérica, S.L (TPI, SL).

Procederá en cambio dar lugar al primer motivo de casación que, ex articulo 88.1. c) LRJCA, aduce incongruencia por omisión de pronunciamiento.

La sentencia de instancia hace una escueta remisión a la sentencia anterior de la misma Sala, que tuvo por objeto la redacción originaria del Plan Especial de Ampliación del Puerto de Barcelona, Zona de actividades logísticas (PEZAL) de El Prat de Llobregat. Sobre dicha sentencia ha recaído ya la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2009 (Casación 9053/2004 ) y no se cuestiona en este recurso. Pero la sentencia de instancia anula ahora el segundo párrafo del apartado 4 de la disposición transitoria introducido en la modificación puntual nº 1, de 5 de octubre de 2004, impugnada, que da nueva redacción a los artículos 13, 14 16 y Disposición transitoria del PEZAL. Asiste la razón al motivo de casación cuando se queja de que la Sala de instancia, con el pretexto de una remisión que es claramente imprecisa a una sentencia anterior de la misma, incurre en el vicio de incongruencia negativa, por defecto u omisión de pronunciamiento, hasta el punto de no ser clara la delimitación del alcance de la nulidad que declara la sentencia recurrida en esta casación. [Cfr., sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2011 (Casación 3993/2008 )]. Y, en concreto, no da respuesta alguna a los alegatos formulados por la parte recurrente en casación en su escrito de contestación a la demanda, como se infiere claramente del texto de la sentencia y del referido escrito, registrado el 24 de noviembre de 2005, por lo que es procedente dar lugar también a este motivo del recurso de casación de la Autoridad Portuaria de Barcelona.

El pronunciamiento de una nueva sentencia permitirá a la Sala pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas oportunamente en el pleito por las partes para fundamentar el recurso y la oposición ( artículo 218 LEC ).

Dispone el artículo 95.1.c de la LRJCA que, de estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo del art. 88.1.c), se casará la sentencia y se mandará reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Procede, en consecuencia, dar lugar a los recursos de casación formulados, anular la Sentencia recurrida y, en su lugar, ordenar que se retrotraigan las actuaciones de instancia al momento idóneo para que, por la entidad Total Petrochemicals Ibérica, S.L (TPI, SL) se proceda a contestar la demanda, prosiguiendo posteriormente la tramitación del proceso hasta dictar nueva sentencia que resuelva las cuestiones planteadas oportunamente por las partes en el proceso.

No ha lugar a hacer un pronunciamiento especial sobre las costas de esta casación ( art. 139. 2 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,