STS, 22 de Mayo de 2012

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2012:3637
Número de Recurso2755/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Severiano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Martín Martín, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 15 de marzo de 2010, sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial como consecuencia de deficiente asistencia médico sanitaria.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, la CLINICA VIRGEN DEL CONSUELO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, el CENTRO MÉDICO SALUS BALEARES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Eulogio Paniagua García, HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D. María del Pilar Pérez Calvo, y la MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE (MUVALE), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar de los Santos Holgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 1232/2007 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 15 de marzo de 2010, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Severiano y Dª. Adelaida contra la desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, planteadas ante la Conselleria de Sanidad y la Mutua MUVALE, los días 11 y 14/abril/05, respectivamente, y posteriormente resuelta de modo expreso la primera de ellas mediante Resolución de 18/junio/2009 del Coseller de Sanidad, acto administrativo que se anula por ser contrario a derecho. II.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de los recurrentes, su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 #), condenando a la GENERALITAT, a la mutua MUVALE, a la mercantil CENTRO MEDICO SALUS BALEARES S.L. y a la mercantil aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS SA, a estar y pasar por tal pronunciamiento, y a satisfacer la referida suma, más sus intereses legales devengados desde su reclamación en sede administrativa. III.- No procede hacer imposición de costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de

  1. Severiano y Dª. Adelaida, interponiéndolo ante esta Sala que con fecha 14 de julio de 2011, dicto Auto cuya parte dispositiva literalmente dice: "

LA SALA ACUERDA : 1) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Adelaida, contra la Sentencia de 15 de Marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 1232/2007 ; 2) la admisión a trámite, para el recurrente Don Severiano, del citado recurso; remítanse para su tramitación las presentes actuaciones a la Sección Cuarta con arreglo a las normas de reparto de asuntos". TERCERO.- La representación procesal de D. Severiano, preparó su recurso de casación en base a los siguientes motivos de casación:

Primero

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la partes, y en concreto del artículo 24.1 y 9.3 de la Constitución, y jurisprudencia constitucional y el Tribunal Supremo en lo relativo a la motivación.

Segundo

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 139 y 144 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 106.2 de la Constitución .

Tercero

Bajo el mismo amparo procesal por vulneración del artículo 141 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considerando que la indemnización concedida de SESENTA MIL EUROS resulta insuficiente para cubrir adecuadamente todos los perjuicios causados.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que estime el presente recurso de casación y case la Sentencia recurrida por todos y cada uno de los Motivos de casación, dictando otra en su lugar más ajustada a Derecho, de conformidad con la SÚPLICA de nuestro escrito de demanda en el proceso "a quo" (que quedará así estimado) por la que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración solicitada en dicha SÚPLICA de la demanda y condene a la Generalitat Valenciana, MUVALE (MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE) CENTRO MÉDICO SALUS BALEARES S.L., CLÍNICA VIRGEN DEL CONSUELO S.A. y a la mercantil aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. de forma solidaria, al abono a Don Severiano y Doña Adelaida de las cantidades que a continuación se especifican:

Indemnización a Don Severiano :

  1. Por una parte la suma de todas las cantidades expuestas aplicando analógicamente la Ley de Ordenación del Seguro Privado, que asciende a: 403.144,734449 EUROS . ( Cuatrocientos tres mil ciento cuarenta y cuatro euros y setenta y tres céntimos ) . Esta cantidad que como se ha expuesto se ha calculado aplicando el baremo de la Ley de Ordenación del Seguro Privado en su actualización del año 2003, devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad hasta su efectivo pago.

  2. Por otra parte, la cantidad que se justifica e indica en el informe que se ha adjuntado como Doc. nº 20, es decir: 1.313.746 euros (Un millón trescientos trece mil setecientos cuarenta y seis euros).

Indemnización a Doña Adelaida : La cantidad que se ha indicado en la aplicación de la Ley de Ordenación del Seguro Privado y que asciende a: 109.987,872374 euros (Ciento nueve mil novecientos ochenta y siete euros y ochenta y siete céntimos). Esta cantidad que como se ha expuesto se ha calculado aplicando el baremo de la Ley de Ordenación del Seguro Privado en su actualización del año 2003, devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la presente reclamación hasta su efectivo pago. Es decir, la suma total de 1.826.878,606823 (Un millón ochocientos veintiseis mil ochocientos setenta y ocho euros y sesenta y un céntimos) . De dicha suma total, los importes obtenidos conforme a la aplicación analógica de la Ley de Ordenación del Seguro Privado y que arriba hemos detallado devengarán el interés legal del dinero desde la presentación de la reclamación de responsabilidad hasta su efectivo pago".

CUARTO

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida".

QUINTO

La representación procesal de la CLINICA VIRGEN DEL CONSUELO, S.A., también se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala "...declare no haber lugar a dicho recurso y todo ello con imposición de costas a la parte recurrente".

SEXTO

La representación procesal de HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto en autos por la representación procesal de D. Severiano y Dª Adelaida contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número1232/2007, todo ello con imposición de costas según Ley, en el importe que la Sala fije atendidas las circunstancias".

SÉPTIMO

La representación procesal de la MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE (MUVALE) se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto en autos por la representación procesal de D. Severiano y Dª Adelaida contra la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso num. 1232/2007, todo ello con imposición de costas según Ley, en el importe que la Sala fije atendidas las circunstancias".

OCTAVO

La representación procesal del CENTRO MÉDICO SALUS BALEARES, S.L., no formuló oposición al recurso interpuesto de contrario, teniéndolo por caducado en su derecho.

NOVENO

Mediante providencia de fecha 9 de abril de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 8 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida relata literalmente:

"El recurrente, trabajador por cuenta ajena en una empresa de hostelería de Benidorm, acudió el 6/ marzo/2.003 a los servicios médicos de la Mutua de Levante (MUVALE) para ser tratado de un dolor de espalda surgido tras levantar unas pesadas cajas en su lugar de trabajo, siéndole prescrito un tratamiento a base de calmantes y relajantes musculares; como quiera que no mejoró su estado, sino que incluso se incrementó su sintomatología, padeciendo rigideces en las piernas, se le practicó una RM lumbosacra (17/ marzo) y un TAC de columna dorsal D8-D12 (7/abril), que evidenciaron signos de discopatía degenerativa con hernia central posterior de L4-L5 y L5-S1, acuñamiento de D.12 y lesión intramedular en sacro; el 18 de abril, ante el empeoramiento de su estado, ya que no puede apenas caminar ni orinar, acude a la Clínica Benidorm, perteneciente al Centro Médico Salus Baleares SL, en la que se atienden de urgencias los pacientes de la Mutua, y donde tras una resonancia de la zona lumbar y sacra, se dispone su urgente traslado a la Clínica Virgen del Consuelo, entidad colaboradora de Muvale, para tratamiento de radioterapia; en este centro se considera que sus síntomas reflejan alguna lesión en la zona dorsal y se acuerda efectuar una resonancia de la columna dorsal, que se lleva a cabo el 23/abril, apreciando una masa tumoral extendida desde D6 a D9, que es diagnosticada como linfoma no hodgkin y determina su ingreso en el Hospital La Fe, en cuyo centro, el día siguiente, 24/abril, es intervenido quirúrgicamente con éxito. Sin embargo, aunque superó el linfoma, debido a su incorrecto diagnóstico inicial desarrolló un tumor en la columna vertebral, que se introdujo por los agujeros de conjunción de las vértebras hasta llegar a comprimir la médula, produciéndole pérdida de la movilidad, siendo diagnosticado de lesiones irreversibles consistentes en paraplejia espástica por lesión medular, con vejiga e intestino neurógeno; reclama ser indemnizado por los días de baja, su discapacidad global y secuelas, daños morales y perjuicios a familiares que se tienen que dedicar a su cuidado, todo lo cual asciende a 1.826.878,60 #".

El segundo extracta el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria, del que deduce que resulta " imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público médico sanitario y el resultado lesivo final ", para identificar, por ello, como tema o cuestión a analizar, el de " si concurre en el supuesto que se nos plantea, el necesario nexo causal entre la actuación sanitaria, en cualquiera de las fases en las que ésta se lleva a cabo, y el resultado producido " (la negrita de estas dos frases entrecomilladas es nuestra).

El tercero analiza los elementos de juicio aportados al proceso (informes de la Inspección médica; del perito evaluador del daño corporal, Sr. Olegario .; del perito Dr. Jose Daniel .; del perito oncólogo Dr. Alfonso .; y del Servicio de Oncología Médica del Hospital La Fe). Y a la vista de ellos afirma, literalmente, que " debe concluirse que pudo haberse realizado con anterioridad la prueba radiológica adecuada que hubiera permitido diagnosticar con antelación la afección, máxime cuando los síntomas del paciente eran compatibles con los que podía producir una compresión medular, si bien, de tal anticipación del diagnóstico y tratamiento no puede concluirse necesariamente que se hubiera evitado el resultado dañoso finalmente producido " (la negrita de esta frase entrecomillada también es nuestra). Conclusión, esa que acabamos de entrecomillar, que ese mismo fundamento de derecho tercero entiende, con apoyo en las sentencias de este Tribunal Supremo de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, 4 y 12 de julio de 2007, 7 de julio de 2008 y 24 de noviembre de 2009, que "nos reconduce a la figura de la pérdida de oportunidad".

Desde ahí, después de afirmar la Sala de instancia que atiende a los criterios de esas sentencias y al propio de ella en supuestos semejantes, y tras abordar otras cuestiones, termina expresando el fundamento de derecho sexto que "con estimación parcial del presente recurso, procede declarar la existencia de responsabilidad patrimonial por deficiencias en la asistencia médico sanitaria prestada al recurrente Sr. Severiano, fijando una indemnización a su favor y de su esposa por partes iguales, por daños morales, en la cuantía de SESENTA MIL EUROS (60.000 #), más sus intereses legales devengados desde su reclamación en sede administrativa, del pago de cuya suma responderán solidariamente, la MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE (MUVALE), la mercantil CENTRO MEDICO SALUS BALEARES S.L., la mercantil aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS SA y la GENERALITAT, rechazando los restantes pedimentos de la demanda".

SEGUNDO

Antes de seguir adelante conviene resaltar que este recurso de casación fue interpuesto, sólo, por los cónyuges actores, no por ninguna de las partes demandadas, habiéndose inadmitido el deducido a nombre de la esposa por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 14 de julio de 2011 .

Por tanto, por imponerlo así el principio que prohíbe la reformatio in peius, hemos de tener por firme e inamovible: El pronunciamiento que reconoce el derecho de la esposa a percibir una indemnización de 30.000 #, más aquellos intereses legales. También, aunque ahora como derecho mínimo, que cabe elevar pero no reducir, el que reconoce al esposo una indemnización igual. Asimismo, el que condena, sin perjuicio de una posible extensión subjetiva, a las demandadas identificadas en ese fundamento sexto. Y, por fin, el que da por cierta la existencia de deficiencias en la asistencia médico sanitaria prestada al Sr. Severiano .

TERCERO

Los motivos de casación formulados plantean en definitiva las siguientes cuestiones:

  1. Contradicción, error patente y carencia de motivación razonable, como vicios en que incurre la sentencia en sí misma. Aquélla, entre el inciso final de aquel primer fundamento de derecho, cuando dice que "... debido a su incorrecto diagnóstico inicial desarrolló un tumor ...", y el del tercero en el que se lee que "... pudo haberse realizado con anterioridad la prueba radiológica adecuada que hubiera permitido diagnosticar con antelación la afección, ... si bien, de tal anticipación del diagnóstico y tratamiento no puede concluirse necesariamente que se hubiera evitado el resultado dañoso finalmente producido". El segundo, porque lo es aplicar la figura jurídica de la pérdida de oportunidad cuando ese resultado es debido al incorrecto diagnóstico inicial. Y la tercera, porque a ese último inciso de la frase del fundamento de derecho tercero que acabamos de entrecomillar, llega la sentencia recurrida sin ningún tipo de argumento o motivación que lo avale [todo ello en el motivo primero, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ) y que denuncia como infringidos los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución (CE ), las normas procesales civiles sobre el contenido de las sentencias, la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo].

  2. El resultado lesivo es en el caso de autos -defiende la parte- consecuencia directa del error de diagnóstico e incorrecto empleo de los medios necesarios, tal y como, a su juicio, deriva del análisis de la prueba, en el que se detiene, destacando que la sentencia yerra (1) porque descartado que los síntomas pudieran confundirse, aquel error se presenta como un hecho tan claro y evidente que no ofrece discusión posible; (2) porque la comprensión medular diagnosticada correctamente y tratada a tiempo es totalmente reversible (la probabilidad de revertir un cuadro clínico de paresia está inversamente relacionada con el mantenimiento del mismo: si es de nueve horas, muy reversible; si es de 24-48 horas, reversible; y si son siete días, la situación es casi irreversible); y (3) porque la existencia de nexo causal entre la actuación llevada a cabo y aquel resultado es una evidencia. Asimismo, yerra la sentencia al no incluir entre las entidades responsables a la Clínica Virgen del Consuelo, S.A., pues cuando el paciente es remitido a ella, el diagnostico de comprensión medular a nivel dorsal ya ha sido realizado por el Dr. Alfonso . de la Clínica Benidorm [primer submotivo del motivo segundo, con amparo en el art. 88.1.d) LJ y que considera infringidos los artículos 139 y 144 de la Ley 30/1992 y 106.2 CE, así como la jurisprudencia que cita]. Y

  3. Jose Daniel indemnización concedida resulta insuficiente, pues reconocido que el resultado lesivo es la consecuencia del retraso en la realización de las pruebas y el diagnóstico, resulta una obviedad que el paciente no puede ser mínimamente resarcido con la exigua suma de 30.000 # "por daños morales". Incluso es insuficiente aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues la indemnización, en ese supuesto, ha de guardar relación con las posibilidades de curación, amplias en este caso por ser la paraplejia reversible incluso dos días después de su instauración [submotivo segundo del motivo segundo, al amparo también del art. 88.1.d) y entendiendo infringido el art. 141 de la citada Ley 30/1992 ].

CUARTO

Aparentemente existe aquella contradicción que se denuncia, pues el inciso del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que entrecomillamos al inicio de la letra A) del fundamento de derecho tercero de ésta, habla de un "incorrecto diagnóstico inicial" como causa del desarrollo del tumor que dio lugar a las lesiones irreversibles, mientras que el otro allí entrecomillado, amén de no concretar con que antelación hubiera debido diagnosticarse la afección, no da por cierto que con la anticipación se hubiera evitado necesariamente el resultado dañoso.

Sin embargo, entendemos que se trata de una contradicción aparente y no real. De un lado, porque la estructura de la sentencia recurrida muestra que la Sala de instancia se planteó el tema o cuestión a decidir ya al final del fundamento de derecho segundo, identificando como tal el de si concurría o no "el necesario nexo causal entre la actuación sanitaria, en cualquiera de las fases en las que ésta se lleva a cabo, y el resultado producido", lo cual, con toda lógica, habla en contra de que aquel inciso del primer fundamento de derecho pueda ser interpretado como expresivo de un criterio que ya hubiera alcanzado dicha Sala. Y, de otro, porque los términos de ese inciso no dejan de parecerse a los del folio 8 in fine del escrito de demanda.

Entendemos, en fin, que aquella contradicción sólo es resultado de no haber precisado la Sala de instancia que el relato del primer fundamento de su sentencia era un mero resumen de la tesis de la parte actora.

En consecuencia, tampoco podemos apreciar de entrada y sin más el error patente que también se denuncia.

QUINTO

Distinto es el pronunciamiento al que debemos llegar en lo que hace al vicio de carencia de motivación.

La razón de decidir de la sentencia recurrida se sustenta en aquel párrafo de su fundamento de derecho tercero en el que se expresa la conclusión de que "... pudo haberse realizado con anterioridad la prueba radiológica adecuada que hubiera permitido diagnosticar con antelación la afección, ..., si bien, de tal anticipación del diagnóstico y tratamiento no puede concluirse necesariamente que se hubiera evitado el resultado dañoso finalmente producido". Siendo ello así, ese párrafo, y en lo que ahora interesa su inciso final (único que cabe enjuiciar en este recurso de casación, dado lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia), hubiera debido descansar en una motivación singular, que expresara las razones por las que se alcanzó la idea que ahí se afirma. Razones o motivación singular que no llegamos a ver, pues al hacer el análisis de los elementos de juicio que precede a la conclusión, no refiere la Sala de instancia, no menciona, ningún particular de estos en los que se aluda a la incertidumbre del resultado en el caso de un diagnóstico certero alcanzado cuando hubiera debido alcanzarse.

Debemos, pues, estimar en ese particular el primer motivo de casación, y, en consecuencia, resolver lo que corresponda acerca de si el diagnóstico anticipado que debió hacerse (hecho que ha de entenderse probado, dado el sentido de la sentencia recurrida, y aquí no discutible, dado lo dicho en el repetido fundamento de derecho segundo de la que dictamos) hubiera evitado el resultado lesivo, o si, por el contrario, no existe certeza razonable de que así habría sido.

Cuestión, esa, a cuyo análisis, a diferencia de lo que alega el aquí recurrente, no se oponen los términos en que se trabó el debate procesal. Ante todo, porque dentro de lo controvertido en un proceso, como éste, en que, respectivamente, se afirma y niega la infracción de la lex artis, se comprende, ya por sí, la definición de cuál haya sido el grado de esa hipotética infracción y, desde ahí, su certera calificación jurídica y la elección y aplicación de los criterios de indemnización adecuados a ella. Y, además, porque la tesis de la llamada pérdida de oportunidad fue planteada, por ejemplo, en el escrito de contestación a la demanda de la Mutua demandada.

SEXTO

Pues bien, el estudio de las actuaciones muestra a nuestro juicio lo siguiente:

  1. El Informe del Médico Inspector, extenso, detallado; que relata de modo minucioso los sucesivos síntomas y el empeoramiento del paciente desde el día 6 de marzo de 2003 en que acude a los servicios de la Mutua "para ser tratado de un dolor en espalda, que él consideró consecuencia de su actividad laboral", al igual que los tratamientos dispensados y los medios de diagnóstico empleados; que expresa las actuaciones practicadas para emitirlo, consistentes en el análisis y estudio, en lo que nos parece importante, de las dos historias clínicas que cita; en el que no apreciamos en momento alguno carencia de lógica; y que debemos entender dotado de la objetividad que es de presumir en quien desempeña esa función pública, termina con un último párrafo del siguiente tenor literal: "Considerando los plazos transcurridos y anteriormente referidos, puede parecer aventurado cualquier valoración sobre la repercusión de los mismos en el cuadro neurológico residual que actualmente presenta el paciente".

  2. En sentido contrario, el informe pericial acompañado como documento núm. 16 con el escrito de demanda, no menos extenso y detallado, afirma en un momento dado, sin más explicación, que si la Mutua, tras entender el traumatólogo el día 17 de marzo que el dolor lumbosacro no estaba claramente relacionado con un accidente laboral, hubiera remitido al paciente al S.V.S., "es seguro que... no habría llegado a la situación en que se encuentra en la actualidad". Añade después, del mismo modo, que esa pérdida de tiempo "fue nefasta para el porvenir del enfermo". Y expresa al final como "resumen" que "la falta de un diagnóstico correcto durante los 48 días que el enfermo estuvo recibiendo asistencia médica y la demora en la aplicación de un procedimiento terapéutico eficaz, han conducido a la desgraciada situación en que se encuentra hoy".

    El autor de ese informe respondió en trámite de aclaraciones "que se podía haber diagnosticado la comprensión más precozmente y haber evitado la paraplejia"; "que si se hubiera hecho el tratamiento descomprensivo precozmente, no se habría llegado a la paraplejia"; y que la existencia de síntomas neurológicos se apreciaba "desde el principio, pero cuando le vio el traumatólogo el enfermo ya empezaba a sentir flojedad en las piernas, cansancio, dolores nocturnos, lo que ya hace pensar en la existencia de un tumor medular".

    Pero también, respondiendo ahora a preguntas de la dirección letrada de la mercantil "Centro Médico Salus Baleares, S.L.", manifestó que no podía afirmar con rotundidad que las secuelas fueran consecuencia de la actuación de ese Centro. A lo que añadió que en él se perdieron cinco días sin hacerle una resonancia magnética dorsal.

  3. A su vez, teniendo a la vista el informe pericial que acaba de estudiarse, el que aportó la representación procesal del Hospital Virgen del Consuelo, S.A., niega que la actuación de los especialistas en Oncología Radioterápica de éste haya podido influir en el resultado final de la lesión del paciente.

  4. Y el que aportó la de la Mutua expresa que "no existían en esa fecha [9 de abril de 2003] síntomas ni signos de comprensión medular, pues ya hemos indicado que estos debutan el 22/04/03". Aunque después, en trámite de aclaraciones, su autor parece desdecirse, sin que nos quede claro en qué sentido.

SÉPTIMO

Con esos elementos de juicio, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermo entre los días 6 de marzo y 24 de abril habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.

Hay en ellos, primero, un componente de indefinición del momento en que la actuación omitida fuera debida. Hay, además y en todo caso, discrepancia sobre la posibilidad real de haber evitado ese resultado. Y esa posibilidad sólo es afirmada en realidad en el informe pericial que acompañó el actor con su demanda, haciéndolo, o así nos parece como profanos en la ciencia médica, sin una explicación clara.

En consecuencia, la conclusión de la Sala de instancia, situando el litigio en el marco de la denominada pérdida de oportunidad y decidiéndolo desde los criterios propios de ésta, no puede tacharse de desacertada o incorrecta.

OCTAVO

En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006, hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

A ello alude en otros términos el último motivo de casación, al alegar que "la indemnización, en ese supuesto, ha de guardar relación con las posibilidades de curación, amplias en este caso por ser la paraplejia reversible incluso dos días después de su instauración".

Alegación que nos obliga a continuar el análisis de los elementos de juicio obrantes en las actuaciones, pues siendo cierto que el quantum indemnizatorio fijado por el Tribunal "a quo" debe ser respetado por el de casación salvo que pueda ser tachado de inmotivado, irracional o arbitrario, lo es también, en el caso de autos, que la sentencia recurrida nada dice en concreto sobre aquel grado de probabilidad, ni sobre las circunstancias singulares que haya podido tomar en cuenta para fijar aquella indemnización de 30.000 euros.

NOVENO

Situados ahí, debemos destacar: De un lado, que cabe tener por probada en este proceso, sea o no acertada en la realidad, aquella alegación de que la probabilidad de revertir un cuadro clínico de paresia está inversamente relacionada con el mantenimiento del mismo: si es de nueve horas, muy reversible; si es de 24-48 horas, reversible; y si son siete días, la situación es casi irreversible. Es así, o debe tenerse por probada, porque eso es literalmente lo que afirma el informe pericial aportado por la propia Mutua [folio 6, Apartado 3.Consideraciones médico-legales. Subapartado 1. Revisión bibliográfica: a) Síndrome de Comprensión Medular Aguda], a lo que añade en sus conclusiones (folio 11) que el diagnóstico precoz, antes del desarrollo del daño neurológico severo, y la instauración inmediata del tratamiento, son los factores esenciales para evitar la parálisis. De otro, que también aquí, sea o no científicamente certero, debemos dar por bueno que un proceso tumoral que comprime la médula a nivel dorsal cursa con síntomas de dolor que van hacia el tórax, en forma de banda o cinturón, pues eso, sin que lleguemos a ver nada claramente en contrario, es lo que afirma el Sr. Perito de la parte actora al responder a las aclaraciones primera y segunda. Y, en fin, que ya el 21 de marzo el paciente continuaba con fuerte dolor en la región dorsal con irradiación a la zona anterior del tórax, pues es esto y no otra cosa lo que cabe deducir de lo que afirma el Médico Inspector en el apartado tercero del relato de hechos.

DÉCIMO

Así las cosas, volviendo a aquellos dos elementos o sumandos de difícil concreción a utilizar para valorar el daño causado en supuestos de pérdida de oportunidad, citados en el párrafo primero del anterior fundamento de derecho octavo, no nos parece razonable entender que en el caso de autos fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable.

Por ello y por el estado del paciente, aquejado de paraplejia espástica por lesión medular D6 ASIA A, con vejiga e intestino neurógenos, irreversibles, que precisa silla de ruedas para sus desplazamientos habituales, ayuda de tercera persona para las AVD y vivienda libre de barreras arquitectónicas, no consideramos razonable la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, que a nuestro juicio, en la siempre difícil e imprecisa labor de concretarla, no debe ser inferior, para el actor, único recurrente en casación, a la cifra de ciento cincuenta mil euros, más su interés legal desde la fecha, 11 de abril de 2005, en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

UNDÉCIMO

Sólo nos resta por examinar aquel extremo del recurso que pretende extender la responsabilidad al "Hospital Clínica Virgen del Consuelo, S.A.". Pero ahí, lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y su conclusión de que no se observa ninguna falta de diligencia que denote mala praxis en la asistencia prestada por ese Centro, descansa en una valoración de la prueba que no alcanzamos a ver que pueda ser tachada de ilógica, absurda o arbitraria, y que, por ende, hemos de respetar en casación.

DUODÉCIMO

No procede imponer las costas causadas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

HA LUGAR, al estimar en parte los motivos primero y último, al recurso de casación que la representación procesal de D. Severiano interpone contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso núm. 1232/2007 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto sólo y exclusivamente en el particular de la misma que fija la indemnización a abonar a D. Severiano, manteniéndola en todo lo restante . Particular, ese, en que disponemos que D. Severiano ha de ser indemnizado con la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, a la que se sumará la representada por el interés legal de ésta calculado desde el día 11 de abril de 2005. Todo ello sin imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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    • 14 Noviembre 2018
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