STS, 24 de Mayo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera) dictó sentencia el 20 de abril de 2010 en el recurso número 3265/2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso promovido por la representación procesal de la entidad UTE AUTOVÍA NERJA- ALMUÑECAR, contra la resolución de 22 de abril de 2009, de la Dirección General de Carreteras, a que se refiere este recurso, dejando sin efecto la misma y declarando el derecho de la recurrente a percibir las cantidades de 983.718,48 euros; 1.258.252,30 euros y 89.093,16 euros, en los conceptos en que son reclamados, así como los intereses de demora de la misma en los términos establecidos en esta sentencia, denegando el resto de las pretensiones de la parte actora, sin hacer declaración sobre costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por Providencia de fecha 10 de junio de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «case y anule la sentencia recurrida procediéndose a dictar nueva sentencia que, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, confirme la Resolución del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras de 22 de abril de 2009».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 20 de enero de 2011, concediéndose, por providencia de 3 de febrero de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 22 de marzo de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «acordando su desestimación y confirmación de la sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con imposición de las costas de este recurso a la parte contraria. ».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de mayo de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), dictada el 20 de abril de 2010, en el recurso número 3265/2008, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE AUTOVÍA NERJA-ALMUÑECAR, contra la resolución de 22 de abril de 2009, de la Dirección General de Carreteras, dictada por delegación del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras, dejando sin efecto la misma y declarando el derecho de la recurrente a percibir las cantidades de 983.718,48 euros;

1.258.252,30 euros y 89.093,16 euros, en los conceptos en que son reclamados, así como los intereses de demora de la misma en los términos establecidos en la sentencia, denegando el resto de las pretensiones de la parte actora.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en concreto, la infracción del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP); del artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 11.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción .

El segundo motivo, también al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre ; los artículos 14.2, 46 y 94 TRLCAP; las cláusulas 15, 19 y el anexo IV del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ; el artículo 131 del Reglamento de Contratos, y los artículos 1.255, 1.258 y 1.091 del Código Civil .

Por su parte, la UTE Autovía Nerja-Almuñecar se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Previamente este Tribunal debe resolver en sentido negativo la causa de inadmisibilidad de este recurso por incompetencia de este Tribunal, competencia que debe ser deferida a la Audiencia Nacional, según alegación de la representación procesal de la Administración recurrida. Esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha resuelto dicha cuestión en el sentido de mantener su propia competencia en la resolución de numerosos procesos relativos a contratos administrativos de obra autorizados por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, manteniendo ahora también dicho criterio.

Por lo que se refiere a la resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, hay que partir de la base de que nos encontramos ante un contrato de obras públicas en la modalidad de abono único del precio. Esta es una modalidad contractual singular que excepciona el sistema general en cuanto al pago del precio de los contratos de las administraciones públicas. En efecto, el artículo 14.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece la prohibición del pago aplazado en los contratos, salvo que una ley lo autorice expresamente. El apartado siguiente de este artículo señala que la financiación de los contratos se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación. De forma similar se pronuncia el artículo 14.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Dicha modalidad contractual fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, regulando así una de las exenciones contempladas en el citado artículo 14.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . En efecto, dicho precepto en su apartado uno señala "que se considera contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio aquel en que el precio del contrato será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada", añadiendo en el apartado segundo que dicho contrato se regirá por lo previsto en el presente artículo, y con carácter supletorio se ajustará al régimen establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en las demás normas que resulten de aplicación por razón de la materia. Por tanto, este artículo establece la posibilidad para ciertos contratos de obras, de que el pago sea realizado una vez concluida y recibida la obra. Ello supone una excepción régimen general que, en materia del pago del precio de los contratos administrativos, establece la legislación contractual, que prohibe el pago aplazado del precio de la obra, como ya hemos dicho.

Por otra parte el artículo 147 de la Ley 13/1996, habilitó al Gobierno para que determinara en qué supuestos el contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio iba a ser de aplicación, atendiendo a la naturaleza y la cuantía del contrato. Un cumplimiento de esta habilitación legal, el Gobierno aprobó el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el Régimen Jurídico, Presupuestario y Financiero de Contrato Administrativo de Obra bajo la modalidad de abono total del precio, que en sus artículos 1 º y 5º.1.d ), autoriza el fraccionamiento del pago y en su artículo 7 dispone que el pago del precio se realizará a la recepción de la obra terminada y que tal abono podrá fraccionarse en distintas anualidad con un máximo de diez.

Las pretensiones de la parte actora deben ser atendidas lo que supone la estimación de este recurso, por las razones que se exponen a continuación. Tanto el importe de la revisión de precios, el importe del saldo, o abono final y el de la revisión de precios de dicho saldo o abono final, se consideran parte integrante del precio de este contrato especial. La norma reguladora básica de dicha cuestión es la cláusula 15.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que establece: "El precio total y final de la obra que la Administración considerará para determinar el abono final a pagar al contratista será el que resulte de sumar los importes obtenidos mediante la aplicación de los precios unitarios de ejecución por contrata (correspondientes a los de ejecución material que figuran en el proyecto de la obra), afectados por el coeficiente de adjudicación, a las correlativas mediciones de las unidades de obra realmente ejecutadas, incrementando en los montantes correspondientes la revisión de precios y a la compensación financiera total... No se puede aceptar el argumento básico desarrollado por la resolución administrativa impugnada e incorporado a la contestación a la demanda, según el cual la compensación financiera sólo se aplicara y tendrá efecto durante la ejecución de la obra y para compensar la capitalización de la misma, por entender que tal planteamiento, aplicable en términos generales, no puede ser entendido con la revisión estricta que se pretende. La propia estructura de la ejecución del contrato con abono de precio final, impone que los cálculos para determinar dicho precio final y abono, en su caso, del saldo positivo resultante, se realicen una vez haya concluido la ejecución material de la actividad constructiva, siendo necesaria la recepción sin reparo y la satisfacción de la obra recibida, pero supone necesariamente la existencia de un periodo temporal en el que finalizada y entrega la obra habrán de realizarse tales cálculos: revisión de precios, saldo o precio final y revisión de precios de dicho saldo final. Cálculo que se integra dentro de la fase final de la ejecución del contrato. Así lo establece la citada cláusula

19.4 del Pliego. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 23 de abril de 2008, en recurso número 1984/06 establece que la compensación financiará en tanto el contrato esté ejecutándose, puesto que la misma cumple una evidente finalidad que es la de retribuir el coste de financiación del contrato mientras el mismo se realiza. Dicha sentencia hace referencia a la ejecución del contrato y así rechaza la reclamación de compensación financiera para la revisión de precios y la liquidación dentro de los tres años siguientes a la terminación de las obras, precisamente por producirse un lapso de tiempo desde el proceso contractual. Dicha sentencia establece de forma clara y directa que tanto la revisión de precios como el saldo de liquidación forman parte del precio. En este sentido se pronuncia la tan citada cláusula 15.4, cuando en el cálculo del abono final a pagar incluye en e mismo la revisión de precios y la compensación financiera total. Por lo que se refiere al abono de los intereses de demora debe accederse a tal pretensión, de acuerdo con la remisión que la cláusula 15.6 hace al artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . No se considera procedente el abono del anatocismo por no concurrir el requisito de existencia de cantidad líquida exigible, la resultante del devengo de los intereses de demora, cuyo importe se desconoce. Todo ello determina la estimación parcial de este recurso.

TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas.

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El recurso contiene, como ya se dijo, dos motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el desarrollo argumental del motivo de casación primero, el Abogado del Estado denuncia la infracción del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP); del artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 11.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción . Entiende que la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, habida cuenta de que se impugna una resolución (primero presunta y luego expresa) de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras. A este respecto, la Sala a quo no ha apreciado que la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento actuaba por delegación de la referida Secretaría de Estado, como consta en el expediente administrativo, siendo así que el acto realizado por delegación no modifica la competencia del órgano delegante, al que se imputa.

En cuanto al motivo segundo, el Abogado del Estado considera que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre ; los artículos 14.2, 46 y 94 TRLCAP; las cláusulas 15, 19 y el anexo IV del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ; el artículo 131 del Reglamento de Contratos, y los artículos 1.255, 1.258 y 1.091 del Código Civil . Los argumentos utilizados por la sentencia recurrida para estimar el recurso decaen, a juicio del Abogado del Estado, por dos razones:

1. La Administración no discute que el precio del contrato de obra bajo modalidad de abono total incluya el incremento del precio en los montantes correspondientes a la revisión de precios, la compensación financiera y, en su caso, el abono o saldo de liquidación final. Lo que se discute es la procedencia de abonar la compensación financiera de la revisión de precios, la compensación financiera del saldo de obra y la compensación financiera de la revisión de precios de obra de la certificación final. Además, la cita por la Sala de instancia de la sentencia de 23 de abril de 2008 no guarda relación con el caso de autos pues, en aquel, la procedencia del abono de la compensación financiera surgía por un retraso en la ejecución del contrato por causas no imputables al contratista.

2. La sentencia recurrida no razona la procedencia del abono de la triple compensación financiera solicitada, no correspondiéndose con lo regulado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al fundarse las tres partidas reclamadas por compensación financiera en un supuesto derecho del contratista a calcular los costes de refinanciación una vez recibido el contrato, al margen de lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al que se ha sometido al contratar, y de lo establecido en el ordenamiento jurídico.

En particular, la compensación financiera de la revisión de precios procedería, según la tesis de la UTE ahora recurrida, en que dicha partida se había omitido en las certificaciones emitidas de las obras realizadas durante la ejecución del contrato.

Sin embargo, en esta modalidad de contrato, dice el Abogado del Estado, no se certifica mensualmente y, los certificados trimestrales de obra se emiten a los solos efectos de dejar constancia del ritmo de ejecución de la obra y, en su caso, facilitar el cálculo de la revisión de precios. Además, para el cálculo de la compensación financiera ha de estarse a lo previsto en la cláusula 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que se remite a la fórmula matemática del anexo IV del Pliego que toma en cuenta la inversión global a precios de ejecución por contrata lo que demuestra la improcedencia de incluir el importe de la revisión de precios.

En cuanto a la compensación financiera del saldo de obra, destaca el Abogado del Estado recurrente, que ni la UTE ni la sentencia impugnada dieron argumento alguno a su favor pues no está prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni en precepto legal alguno. Prueba de la falta de fundamento de su reclamación es que la UTE acudió a una fórmula de su invención, un coeficiente medio que ignora la cláusula 15.5 del Pliego que difiere el derecho al cobro a la finalización de la ejecución de la obra una vez que la misma ha sido recibida.

Finalmente, la compensación financiera por la revisión de precios del saldo por obra de la certificación final que se reclama, es contraria a la cláusula 15.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que obliga a calcular la compensación financiera sobre la inversión global a precios de ejecución de contrata sin que el presupuesto de ejecución por contrata incluya nunca el importe de la revisión de precios, tal y como señala el art. 131 del RCAP. La sentencia carece, por tanto, de justificación contractual y legal.

Concluye por ello el Abogado del Estado que las tres partidas reclamadas por compensación financiera no tienen fundamento en un supuesto derecho del contratista a calcular los costes de refinanciación una vez recibido el contrato, al margen de lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al que se ha sujetado al contratar. Por esa razón, la sentencia infringe los artículos 1255, 1258 y 1091 del Código Civil en relación con las cláusulas 15, 19 y anexo IV del Pliego de Cláusulas Particulares del Contrato y el artículo 131 del Reglamento de Contratos del Estado . Asimismo, el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley de Contratos en cuanto se remite a los Pliegos y el art. 14.2 del TR al admitir una interpretación que desnaturaliza el tipo de contrato celebrado lo que supone también la vulneración del artículo 147 de la Ley 13/1996 .

La UTE Autovía Nerja-Almuñecar en su oposición al recurso de casación salen al paso de la argumentación del motivo primero, por entender que la falta de competencia debió ser expuesta dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda por lo que, al no haberlo hecho así resultó extemporánea y el plantearlo de nuevo no es sino un intento de dilatar una obligación de pago de la que es acreedora por lo que la hipotética estimación del motivo supondría una clara indefensión.

En cuanto al segundo motivo, destaca la recurrida que la sentencia afirma con rotundidad que, tanto la revisión de precios, el importe del saldo y la revisión de precios de dicho saldo son parte del precio del contrato. Y así lo reconoce la Administración. Ahora bien, no es cierto que la sentencia omita referirse a la cláusula 19 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares relativa a la revisión de precios. Se la cita para justificar que los cálculos para determinar el precio final se realizan una vez ha concluido la ejecución de la obra siendo necesaria la recepción sin reparo a plena satisfacción y supone además un periodo de tiempo tras la finalización en que deben realizarse los cálculos. Y se refiere también la sentencia a la cláusula 15.4 del Pliego de Condiciones Particulares que contempla que el incremento del precio del contrato en los montantes correspondientes a la revisión de precios y a la compensación financiera total, objeto de la reclamación.

Entrando en cada uno de los conceptos que reclama y por lo que se refiere a la compensación financiera de la revisión de precios, reconoce que los certificados trimestrales no son certificaciones y que se previeron a los efectos del seguimiento del Programa de Trabajo y para realizar la revisión de precios. El problema es que en la certificación final la Administración se limita a abonar la revisión de precios sin incluir la misma en la base de cálculo de la compensación financiera. Considera que la revisión de precios debió incluirse en los certificados que emitió la dirección de obra como obra ejecutada y su importe debió ser abonado al recibirlas y formar parte de la base de cálculo de la compensación financiera por tratarse de un importe que el contratista ha financiado. Así lo dice la cláusula 15.4 del PCAP. Al no haber incluido la revisión de precios en los certificados la Administración revisó los precios de una sola vez al finalizar los trabajos y lo abona de forma independiente sin tener en cuenta que se trata de un importe que se le ha venido financiando. Por tanto, debe confirmarse la sentencia en cuanto al derecho a cobrar 985.718,48 euros en concepto de compensación financiera de revisión de precios.

Respecto de la compensación financiera del saldo de obra de la certificación final de obra, comienza la recurrida aclarando que este concepto cubre la diferencia de la medición final real de la obra ejecutada respecto a la obra certificada. Como se desconoce el momento en el que durante la ejecución del contrato se han producido esas diferencias de medición es preciso, y así lo reconoce la sentencia, que exista un periodo de tiempo para que, tras la entrega de la obra a plena satisfacción se realicen los cálculos de la revisión de precios, precio final y revisión de precios de dicho saldo final. El saldo de obra de la certificación final es un importe más que el contratista ha financiado a la Administración y, por ello se le debe abonar la compensación financiera correspondiente.

Explica la recurrente que se le discute por la Abogacía del Estado la fórmula de dicha compensación. Aceptado que el Pliego tiene una laguna, ésta deberá suplirse de conformidad con los artículos 1282, 1285 y 1288 del Código Civil para llegar a una interpretación justa del Pliego. Por eso entiende se debe aplicar un Coeficiente Medio, obtenido como cociente del importe financiado de la obra certificada entre el importe de la obra certificada revisada con derecho a financiación. De este modo, debe confirmarse el derecho a percibir

1.258.252,30 euros que reconoce la sentencia recurrida.

Finalmente, en cuanto a la compensación financiera por la revisión de precios del saldo de obra de la certificación final de obra, entiende que se deduce de la cláusula 15.4 del PCAP pues si ha financiado a la Administración las obras que por importe de 10.254.778,94 euros constituyen el saldo de obra de la certificación final y también ha financiado la revisión de precios de este saldo de obra todo ello forma parte de la base de la compensación financiera. Al igual que en el caso anterior, para calcular la compensación financiera se toma un Coeficiente Medio de financiación de la revisión de precios obtenido como cociente del importe financiado de la obra certificada revisada entre el importe de la obra certificada revisada con derecho a financiación. De este modo, concluye, el importe de la compensación financiera por la revisión de precios del saldo de obra de la certificación final de obra es el resultado de multiplicar el importe de la revisión de precios del saldo de obra por el coeficiente obtenido, lo que arroja la cifra de 89.093, 16 euros.

Entiende, por todo lo expuesto que procede desestimar el recurso del Abogado del Estado y confirmar la sentencia recurrida.

Hemos de comenzar dando respuesta al primer motivo de casación en el que el Abogado del Estado denuncia la infracción del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP); del artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 11.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción .

La queja que se formula en el motivo es por incompetencia del Tribunal que dicta la sentencia impugnada, ya que el objeto del recurso contencioso-administrativo fue primero, una resolución presunta y, después expresa de la Dirección General de Carreteras de 22 de abril de 2009, dictada por delegación de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento; delegación prevista en las Resoluciones de 4 de junio de 1996 (BOE de 6 de junio) y de 28 de abril de 2004 (BOE de 30 de abril). Y por ello, conforme al artículo 13.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC), dicha resolución debe considerarse dictada por el órgano delegante, lo que determina que, conforme al artículo 11.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción, resultase competente la Audiencia Nacional y no el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puesto que se trata de una decisión del Secretario de Estado, aunque dictada por delegación. En definitiva, el representante de la Administración recurrente niega que la Sala de instancia tuviera competencia objetiva para dictar la sentencia impugnada.

Precisa el artículo 7 de la Ley 29/1998, que la competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo no es prorrogable y que la falta de competencia objetiva debe ser apreciada de oficio o denunciada por la parte, existiendo determinados momentos procesales para tal apreciación o denuncia, siempre antes de la sentencia. En el presente caso, el Abogado del Estado, en el momento de contestar a la demanda, ya invocó la incompetencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues aunque, en un primer momento se impugnaba una resolución presunta del Ministerio de Fomento ya hacía constar que la competencia para resolver sobre las incidencias relativas a los contratos públicos corresponde, de conformidad con el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al órgano de contratación que, salvo excepciones, es el titular del departamento ministerial o el Secretario de Estado.

Más adelante, el Abogado del Estado reiteró dicha falta de competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia por escrito presentado el 17 de julio de 2009 con ocasión de la contestación a la ampliación de la demanda, tras recaer la mencionada Resolución expresa de 24 de abril de 2009.

En relación con esta causa de inadmisibilidad, el Tribunal de instancia se limitó a señalar, apodícticamente, que no concurre y que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid "ha resuelto dicha cuestión en el sentido de mantener su propia competencia en la resolución de numerosos procesos relativos a contratos administrativos de obra autorizados por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, manteniendo ahora también dicho criterio" .

A su vez, la parte recurrida, en su oposición al presente recurso, alega extemporaneidad en la invocación de la falta de competencia, pues, a su juicio, debió formularse como alegación previa dentro de los cinco primeros días del plazo para contestar a la demanda, en virtud del artículo 58.1 LRJCA .

Pues bien, el trámite de alegaciones previas es una posibilidad, no la única de alegar la falta de competencia no existiendo extemporaneidad alguna pues ya se invocó el defecto incluso en el primer escrito de contestación. Por otra parte, la sentencia recurrida no ofrece argumento alguno para entender que le corresponde la competencia para el enjuiciamiento del recurso y no existen obstáculos para que, al recurrirse la sentencia, se articule como motivo de casación la incompetencia, a través del cauce que proporciona el artículo 88.1.b) LJCA, pues se trata de una cuestión de orden público procesal que no puede quedar al arbitrio de las partes (por todas, Sentencias de esta Sala de 14 de abril de 2000 -recurso de casación núm. 4665/1994 -, 5 de abril de 2000 -recurso de casación núm. 24/2010 - o 2 de julio de 2009 -recurso de casación núm. 4485/2003 -).

El citado artículo 13.4 LRJ y PAC determina que las resoluciones dictadas por delegación habrán de hacer constar esta circunstancia y se entienden producidas por el órgano delegante. Y ello quiere decir que la competencia en el enjuiciamiento de las resoluciones así dictadas ha de corresponder al órgano judicial competente para enjuiciar los actos del órgano delegante.

En el presente caso, efectivamente se hace constar en la resolución impugnada que se dicta en uso de las atribuciones que la Dirección General de Carreteras tiene delegadas del titular de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras en virtud de las Resoluciones de 4 de junio de 1996 y 28 de abril de 2004. Mediante la resolución de 4 de junio de 1996, la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes confirma la delegación de funciones contenida en las resoluciones de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Obras Públicas de 12 de enero y 22 de marzo de 1994, modificadas por la de 27 de octubre de del mismo año y en las de 13 de junio de 1995, debiendo entenderse hechas, en el ámbito de sus competencia por el Secretario de Estado de Infraestructuras y Transportes en los Directores Generales de Carreteras y Ferrocarriles y Transportes por Carretera y Unidades, en su caso, de ellos dependientes.

A su vez, la resolución de 28 de abril de 2004, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, convalida, en los términos en que fueron dictadas, todas las resoluciones de delegación del ejercicio de la competencia dictadas por el anterior Secretario de Estado de Infraestructuras vigentes a la promulgación del Real Decreto 553/2004 que suprime la Secretaría de Estado de Infraestructuras en el ámbito de las competencias de la nueva Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, y en los órganos de ella dependientes.

Hemos de acudir a las Resoluciones iniciales de delegación de competencias en éste ámbito. Así, la Resolución de 12 de enero de 1994 de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Obras Públicas, dispone que «esta Secretaría de Estado, previa aprobación del titular del departamento ha resuelto:

Los órganos de la Secretaría de Estado a los que se hace referencia en la presente Resolución acomodarán su actuación al régimen de delegación de atribuciones que a continuación se establece.

l., Se delegan en los Directores generales de Carreteras y de Infraestructuras del Transporte Ferroviario; en el ámbito de sus respectivas competencias, todas las funciones que corresponden al Secretario de Estado como órgano de contratación en los contratos de importe no superior a los 2.000 millones de pesetas, con las excepciones que se contienen en el número siguiente.

Específicamente, la resolución de 27 de octubre de 1994, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Obras Públicas dispone que:

El apartado segundo.2 de la Resolución de 12 de enero de 1994 de esta Secretaría de Estado, sobre delegación de funciones, queda redactado de la manera siguiente:

En los contratos de más de 1.000 millones de pesetas quedan reservadas al Secretario de Estado de Política Territorial y Obras Públicas

a) La aprobación del expediente de contratación y del gasto correspondiente.

b) El acuerdo sobre la apertura del procedimiento de adjudicación

c) La adjudicación definitiva de los contratos.

Segundo.-El apartado primero de la Resolución de esta Secretaría de Estado, de 22 de marzo de 1994, sobre delegación de funciones, queda redactado de la manera siguiente:

-Se delegan en los Directores generales de Carreteras y de Infraestructuras del Transporte Ferroviario hasta la cuantía de 1.000 millones de pesetas, en el marco de sus respectivas competencias, las facultades de aprobación del gasto y referentes al otorgamiento de ayudas y subvenciones que corresponden al Secretario de Estado conforme a lo dispuesto en la normativa vigente, dentro de los Créditos disponibles al efecto.

Se delegan, asimismo, en los titulares de los centros directivos anteriormente citados y en la misma cuantía, las facultades propias del Secretario de Estado para autorizar los compromisos y liquidaciones de gasto e interesar del Ministro de Economía y Hacienda el ordenamiento de los correspondientes pagos. Finalmente, se delegan en los Directores generales de Carreteras y de Infraestructuras del Transporte Ferroviario la aprobación, suscripción y formalización de convenios de cooperación con otros entes de derecho público, salvo los que se celebren con las Comunidades Autónomas, siempre que no excedan asimismo de

1.000 millones de pesetas.

Tras sucesivos cambios en la estructura del Ministerio de Fomento se suprimió la Secretaría de Estado de Política Territorial y Obras Públicas, cuyas funciones son asumidas por la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes, posteriormente asumidas por la Secretaría de Estado de Infraestructuras hasta que esta ésta se suprimió mediante Real Decreto 553/04 creando la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación.

En consecuencia, la resolución de 22 de abril de 2009, fue dictada por el Director General de Carreteras en virtud de la delegación efectuada por el Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras, de conformidad con lo dispuesto en la resolución de 27 de octubre de 1994, que delega en los Directores generales de Carreteras y de Infraestructuras del Transporte Ferroviario hasta la cuantía de 1.000 millones de pesetas las facultades propias del Secretario de Estado para autorizar los compromisos y liquidaciones de gasto, pues esa delegación fue convalidada por la resolución de 28 de abril de 2004 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación tras la supresión de la Secretaría de Estado de Infraestructuras. Al entenderse que la competencia jurisdiccional se determina en función del órgano delegante, ex art. 13.4 de la Ley 30/92, la competencia para el enjuiciamiento del recurso contencioso administrativo frente a aquella resolución correspondía, de conformidad con el art. 11.1. a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

La estimación del recurso del Abogado del Estado, por incompetencia del órgano de instancia, determina, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.b) LRJCA, que sin considerar el motivo segundo articulado en el escrito de interposición, se case la sentencia y se remitan las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para que resuelva, en virtud del artículo 11.1.a) de la Ley Jurisdiccional .

No hay lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,