STS 540/2008, 18 de Septiembre de 2008

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Rubén, nacido en Vigo en 1944 y sin antecedentes penales, por un delito continuado de apropiación indebida (arts. 535, 528, 529.7ª muy cualificada y 69 bis CP 1973 ) sin circunstancias modificativas, imponiéndole la pena de un año y seis meses de prisión menor, así como el pago de una indemnización a favor de Filomena de 323.000 dólares USA con los correspondientes intereses y costas.

Dicho acusado tenía poder de la mencionada Sra. Filomena para administrar una cuenta que esta tenía abierta en el Republic National Bank de Nueva York y, sin consentimiento de dicha titular, realizó en su propio beneficio las transferencias siguientes:

1. El 27 de septiembre de 1994, 100.000 dólares a otra cuenta que el propio Rubén tenía en la misma entidad bancaria.

2. El 20 de diciembre del mismo año, otra por igual cantidad y procedimiento.

3. El 20 de junio de 1995, otra más como las dos anteriores pero por importe de 90.000 dólares.

4. El 18 de junio de 1996, 10.000 dólares a Seguros La Estrella S.A. en Madrid.

5. Y la última por 23.000 dólares a Banif BK Fondos de Inversión, también en Madrid, el 27 de agosto de 1996.

El condenado recurre ahora en casación por cinco motivos que hemos de desestimar de acuerdo con las impugnaciones realizadas por el Ministerio Fiscal y por la mencionada perjudicada que ha venido actuando en todo este procedimiento como acusación particular.

Comenzamos examinando el motivo 3º, amparado en el art. 849.1º LECr, en el que se dicen vulnerados los arts. 14.2 y 15 de tal ley procesal en relación con los 23 y 65 LOPJ. Tal prioridad viene determinada porque, de estimarse, sería innecesario tratar de los otros cuatro motivos.

Se alega aquí la incompetencia de la Audiencia Provincial de Madrid para conocer de este delito, planteando dos cuestiones que hemos de examinar por separado:

1. Se aduce primero que no corresponde a la jurisdicción de los tribunales españoles el conocimiento de los presentes hechos, porque todos ocurrieron en el extranjero, en los Estados Unidos de América, y también en Andorra según la versión mantenida por el acusado.

   El tema lo trata la sentencia recurrida en la primera parte de su fundamento de derecho 1º adoptando una solución que hemos de considerar correcta por lo siguiente:

   1. Tal y como razona la Audiencia Provincial, a falta de concreción de nuestras leyes procesales u orgánicas, cuando un delito tiene lugar en una pluralidad de territorios, en principio cabe considerar competente para actuar a cualquiera que tenga jurisdicción en alguno de esos territorios. Es la teoría de la ubicuidad que esta sala viene adoptando para resolver las llamadas cuestiones de competencia que se sintetiza en el doble criterio siguiente: 1º. La infracción se entiende cometida en todos los lugares en los que se haya realizado algún elemento del tipo (acción o resultado). 2º. Si se discute entre varios órganos judiciales aptos para actuar en tales lugares, el primero que haya iniciado las actuaciones ha de considerarse competente para continuarlas.

      Si aplicamos esta misma tesis de la ubicuidad a los delitos continuados, ha de entenderse competente para instruir o conocer de todas las infracciones, agrupadas en una sola por tal carácter continuado, aquel juzgado o tribunal en cuyo territorio se hubiera realizado algún elemento del tipo de alguna de esas diferentes infracciones y sea el que primero hubiera actuado.

      En el caso presente, de las cinco transferencias bancarias antes referidas, constitutivas de otros tantos delitos de apropiación indebida, todos ellos unidos en una sola infracción continuada, el resultado de la acción de dos de ellos se produjo en Madrid (4ª y 5ª de las cinco transferencias bancarias antes relacionadas).

      Ello nos permite afirmar la competencia, para conocer del juicio oral correspondiente, en favor de la Audiencia Provincial de esta última ciudad, dado que, como bien pone de relieve la sentencia recurrida (página 5), además no consta que haya ninguna pretensión jurisdiccional de algún otro tribunal para conocer del presente caso.

   2. Por otro lado, en todo caso, como bien alega el Ministerio Fiscal, habría de tener aplicación el art. 23.2 LOPJ, que reconoce a la jurisdicción española la facultad de conocer de los delitos cometidos por españoles fuera de España, siempre que concurran los tres requisitos recogidos en tal norma:

      1. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución. Pese a lo que dice el escrito de recurso que cuestiona la concurrencia de este primer requisito, hemos de entender que estos hechos también se hallan castigados en los EEUU de América: la apropiación indebida es una figura delictiva tradicional, prevista como delito, con uno u otro nombre, en toda clase de leyes penales.

      2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen. Aquí hubo querella de la señora perjudicada.

      3. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero; nada de esto ocurrió en el caso presente.

2. En este mismo motivo 3º se pretende que la Audiencia Provincial de Madrid no era competente para conocer de estos hechos, ya que, se dice, tendría que haber actuado la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por lo dispuesto en el art. 65 LOPJ.

   Es cierto que, de haberse tenido que aplicar ese art. 23.2 LOPJ al que acabamos de referirnos (delitos cometidos por españoles en el extranjero), la competencia habría de reconocerse en favor de la mencionada sala de la Audiencia Nacional. Pero ya hemos dicho [anterior apartado A), a),] que consideramos correctamente atribuida la competencia a la Audiencia Provincial de Madrid, porque fue la capital de España el lugar al que se remitieron las dos últimas de las cinco transferencias objeto del delito continuado aquí examinado.

En el motivo 1º, por el cauce procesal del art. 850.1º LECr, se alega denegación indebida de prueba, con relación a aquella que fue propuesta como documental en el apartado 1º del punto IV, relativo a las solicitadas en el escrito de defensa formulado por la representación procesal del acusado Rubén (folio 713 -tomo III-), en los términos siguientes:

"Se solicita que por medio de comisión rogatoria se libre oficio al Juzgado Episcopal de Andorra a fin que certifique si en el año 1989/1990 se incoó procedimiento penal, Diligencias Previas nº 491/90 contra D. Rubén y su esposa legal Ana María, y sus hijas Esperanza, Laura, Natalia, Virginia y Amanda, y en concreto que se aporte original o copia debidamente diligenciada del auto de procesamiento de fecha 27 de noviembre de 1990 en virtud del cual se procede al embargo de todos los bienes de la familia Natalia Amanda Esperanza Virginia Laura, el nombramiento de administrador de los efectos embargados y el levantamiento en su caso".

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de 18 de enero de 2007 (folios 6 y 7 ), entre otros rechazó este medio de prueba por innecesario con el argumento de que "ninguna relación guarda con los hechos que motivan esta causa", razón que, aunque sucintamente expuesta, es perfectamente comprensible, ya que, por más que lo pretenda la parte recurrente, esa comisión rogatoria propuesta para cumplimentar en Andorra, nada tiene que ver con los hechos aquí examinados: la apropiación por parte de Rubén, de las cantidades objeto de las cinco transferencias antes referidas. El contenido de otra comisión rogatoria al mismo país, a la que luego nos referiremos, tal y como lo expone la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º), deja claro que lo relativo a tales cinco transferencias es totalmente ajeno a ese otro procedimiento penal al que se refiere la prueba cuya denegación se impugna en este motivo 1º, que hemos de desestimar.

En el motivo 2º, también relativo a quebrantamiento de forma, por la vía del inciso 2º del nº 1º del art. 851 LECr, se dice en su encabezamiento que hubo contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida; pero lo que luego se alega en su "breve extracto" y en su posterior desarrollo nada tiene que ver con tal inciso 2º. Leemos en dicho "breve extracto": "se afirman como probados hechos que resultan contradictorios con las pruebas practicadas" y después se razona sobre la inexistencia de prueba en relación a determinados extremos, algo que, repetimos, es ajeno a lo dispuesto en esa norma procesal del art. 851.1º en que este motivo se funda.

También hemos de rechazar este motivo 2º.

En el motivo 4º, ahora con amparo procesal en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos existentes en el procedimiento.

En un capítulo que el escrito de recurso denomina como PREVIO se designan como tales documentos los siguientes:

- Folios 520 y 521.

- Folios 715 a 720 ambos inclusive.

- Folios 196 y 288.

-La negativa a la diligencia de prueba de constatación del procedimiento y el embargo seguido en Andorra, habiéndose formulado la oportuna protesta que consta al folio 22 del rollo de Sala, página 4 del acta del juicio oral.

Después, en la exposición de este motivo 4º, solo se argumenta sobre ese documento de los folios 520 y 521 y nada se dice sobre los demás. No obstante, algo hemos de decir aquí sobre estas pretendidas pruebas en cuanto se aducen como fundamento del mencionado error en la apreciación de la prueba:

1. A los folios 715 a 720 (tomo III de las diligencias previas) aparece primero la fotocopia de un auto dictado por el Batlle Episcopal de Andorra la Vella relativo a la ampliación de un anterior procesamiento sobre unos hechos distintos de los que son objeto del presente procedimiento. Una resolución judicial que, desde luego, carece de aptitud para contradecir la realidad de los hechos probados que como tales aparecen consignados en la sentencia ahora impugnada.

   Luego (folios 718 a 720) aparecen fotocopiadas unas declaraciones de dos de las tres personas a las que tal procesamiento se amplió. Y de todos es conocida la doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que excluye del concepto de documento, a los efectos de este nº 2º del art. 849 LECr, cualquier clase de manifestaciones de orden personal, las cuales tienen su medio específico de acceso a los procedimientos penales a través de la prueba a practicar en el acto del juicio oral.

2. A los folios 196 y 197 se encuentra un escrito de querella en el que esta parte pide unas determinadas diligencias añadiendo unos comentarios al respecto que nada pueden acreditar en contradicción con los hechos probados de la sentencia recurrida.

3. El folio 288 es un documento del Banco Santander Central Hispano en el que se informa que en los extractos de las cuentas bancarias de la querellante en tal entidad no aparece ninguna transferencia por importe de 10.000 dólares USA a fecha 18 de junio de 1996.

   Pero este documento no reúne los requisitos exigidos por el propio texto del citado nº 2º del art. 849 LECr, dado que hay en el procedimiento otro documento, el 2º de los aportados con el escrito de querella (folios 30 y ss.) que recoge el movimiento de la cuenta de Filomena y otros, de la que, según los hechos probados de la sentencia recurrida, sacó sin la debida autorización Rubén el dinero por cuya extracción viene condenado este, una de cuyas partidas es precisamente esa salida de 10.000 dólares con destino al Banco Central Hispanoamericano de Madrid para abonar a la empresa La Estrella S.A. (folio 76). Tal contradicción entre esas dos pruebas impide que pueda aplicarse aquí este art. 849.2º.

4. En cuanto a la negativa a la diligencia de prueba de constatación del procedimiento y el embargo seguido en Andorra nos remitimos a lo antes dicho en el fundamento de derecho 3º de esta resolución a propósito del motivo 1º relativo a tal denegación de prueba.

5. Nos queda solo por examinar lo concerniente al documento de los folios 520 y 521, en el cual, como bien dice el escrito de recurso (págs. 7 y 8), aparece, entre otros extremos, la realidad de una cuenta bloquedada en una determinada entidad bancaria de Andorra, precisamente la misma a la cual, según alega el acusado a lo largo de todo el procedimiento, se transfirieron las cantidades por cuya apropiación indebida fue él mismo condenado en la resolución ahora recurrida. Viene manteniendo Rubén y su defensa que ese bloqueo impidió que él pudiera devolver esas cantidades a la querellante.

   Pero la sentencia recurrida (págs. 7 y 8) estudia correctamente esta cuestión para concluir que en la comisión rogatoria cumplimentada en Andorra quedó acreditado, por la certificación emitida por el Andorra Banc Agricol Reig S.A. (Anbanc), que en la mencionada cuenta, que es la SE 19303, no aparece recibida ninguna de las tres transferencias por las que se preguntó a la citada empresa bancaria. Nos remitimos a las aludidas págs. 7 y 8 de la resolución impugnada, así como a los folios 394 y 395 donde constan los extremos correspondientes de esa comisión rogatoria redactados en catalán, así como a los 420 y 421 que contienen la oportuna traducción al castellano.

   Desestimamos también este motivo 4º.

1. Vamos a referirnos ahora al motivo 5º, único que nos queda por examinar, acogido al art. 852 LECr, en el que se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente de los números 1 y 2 del art. 24 CE.

Se dice que hubo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1) y del relativo a la presunción de inocencia (24.2).

Por lo que se refiere al primero, se repite aquí lo antes expuesto en el motivo 1º: la queja por denegación de prueba ya examinada en el anterior fundamento de derecho 3º.

Así pues, solo hemos de tratar ahora lo relativo al mencionado derecho a la presunción de inocencia.

2. Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esa infracción de precepto constitucional en un recurso de casación, sobre la base de que, en principio, hemos de respetar la valoración que de la prueba hizo el órgano judicial de instancia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

3. En el caso presente la sentencia recurrida cumplió con el mencionado deber de motivación como podemos comprobar mediante el examen de su fundamento de derecho 2º.

   Por otro lado, hemos realizado esa triple comprobación y ello con resultado positivo:

   1. En primer lugar hemos verificado que la prueba de cargo expresada en ese fundamento de derecho 2º existe en las presentes actuaciones. Es la siguiente:

      1. Las propias declaraciones del acusado en el acto del juicio oral, aunque en tal acto solemne se resista a admitir su culpabilidad insistiendo en la excusa antes referida: dice que no pudo devolver a su titular, la querellante Filomena, las cantidades transferidas, porque estas llegaron a una cuenta de ANDBANC, suya y de su familia, a donde se habían remitido los correspondientes fondos con ánimo de hacerlos luego llegar a la mencionada titular, y en esa cuenta andorrana quedaron bloqueados, sin que por ello pudiera darles el destino pretendido.

         Entendemos, de acuerdo con el tribunal de instancia, que de la extensa declaración del acusado Rubén, documentada en el acta del plenario, cabe deducir que él reconoció la existencia de las diversas transferencias por las que fue condenado. Admite que tenía poderes muy amplios para actuar sobre dicha cuenta de Dª Filomena, no solo para administrarla. Reconoce también que hizo esas transferencias, aunque añade que fue por orden de la señora titular de tal cuenta. Requerido para que manifestara dónde se encontraba la documentación que pudiera acreditar la llegada de esos fondos a la citada cuenta de Andorra, dice que toda ella se encuentra bloqueada en la misma entidad bancaria que embargó esos fondos. Añade que nunca le dieron justificantes de las transferencias hechas de Nueva York al banco andorrano, ni en esta última entidad ni en el banco neoyorquino.

      2. La mencionada comisión rogatoria cumplimentada en Andorra. Cuando Rubén declara en el Juzgado de Instrucción de Madrid (folios 168 a 171) dice que el dinero por el que se le pregunta se encuentra bloqueado en la ya mencionada cuenta de ANDBANC. Entonces se le requiere para que acredite con documentos esas transferencias de Nueva York a Andorra. Contesta por medio de un escrito de la Procuradora de Rubén (folios 172 y 173), en el que dice que no le es posible aportar tal documentación, debido principalmente al procedimiento penal que en Andorra se sigue contra él y contra su familia, razón por la cual pide que el juzgado de Madrid oficie al citado banco andorrano para que certifique sobre determinados extremos, a lo que accede dicho juzgado acordando que se curse comisión rogatoria a las autoridades judiciales de dicho país extranjero (folio 184 y ss.).

         A los folios 251 y ss. aparece devuelta sin cumplimentar la mencionada comisión rogatoria, porque el Ministerio Fiscal se opuso a su diligenciado en base a determinados defectos formales. Ante esto el juzgado madrileño acordó el sobreseimiento y archivo del procedimiento. Recurrió la querellante, se desestimó la reforma y se acogió la apelación: la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de 12.9.2003, quejándose de la actuación de dicho juzgado, acordó que se subsanaran los defectos de la comisión rogatoria referida y que esta fuera reproducida, al apreciar que desde luego había indicios de responsabilidad criminal que impedían el sobreseimiento. A los folios 344 y ss. aparece tramitada la referida comisión rogatoria con el resultado, entre otros, referido en la última parte del anterior fundamento de derecho 5º: el mencionado banco andorrano certificó que no se había recibido en la cuenta a la que se refería el juzgado de Madrid ninguna de las tres transferencias por las que se le preguntaba.

      3. La prueba documental obrante a los folios 83 y ss., consistente en el contrato de apertura de cuenta corriente en la mencionada entidad bancaria de Nueva York, que acredita un extremo importante por lo que consta en el citado folio 83: la correspondencia bancaria relativa a esta cuenta había de remitirse al domicilio de Andorra que allí se hace constar, Sr. Rubén, AVENIDA000 NUM003, Apartado 406, Andorra la Vella, Andorra, que era el domicilio del luego acusado y de su familia.

      4. La testifical de Dª Filomena, que ha examinado esta sala en la correspondiente acta (folios 28 a 31).

         Añadimos nosotros aquí que los datos concretos de las tan repetidas cinco transferencias, se han recogido de lo que al respecto aparece en el ya citado documento 2º de los aportados con el escrito de querella que consiste en el movimiento de la cuenta donde quedaron depositados los 310.000 dólares USA con los que tal cuenta quedó iniciada, concretamente de las operaciones que aparecen consignadas a los folios 49, 55, 62 76 y 78.

   2. Entendemos que fueron lícitas las pruebas de cargo antes referidas; en cuanto a las de carácter personal, declaraciones del acusado y la querellante, porque tuvieron lugar en el acto solemne del juicio oral; y en cuanto a las documentales, por aplicación de lo dispuesto en el art. 726 LECr que ordena que sea el propio tribunal que presidió el juicio quien por sí mismo examine los documentos existentes en las actuaciones; teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal (folio 665) hizo las citas de los folios correspondientes al proponer la prueba en su escrito de recusación, lo que esta parte dio por reproducido a final de la fase probatoria del plenario, tal y como consta al folio 33 del rollo de la sala de instancia. Consideramos que no cabe acoger aquí la impugnación que en ese momento procesal hizo la defensa del acusado en base a que esos documentos se aportaron por la acusación particular en fotocopias y no sus originales, en razón a que el mecanismo de la fotocopia es la forma habitual de proceder en estos casos, y porque las fotocopias no son documentos inexistentes siendo el tribunal que conoció en la instancia del juicio oral quien ha de apreciar su valor. Parece razonable que en este caso la Audiencia Provincial de Madrid considerase fiables las fotocopias cuando en realidad su autenticidad se infiere de la propia postura del acusado, quien pretendió quedar exculpado, no por una posible falsedad de esos documentos, sino en base al mencionado bloqueo del dinero que él reconoció haber transferido de esa cuenta de Dª Filomena, lo que implica una aceptación tácita de la mencionada autenticidad de las fotocopias.

   3. Comprobada la existencia y licitud de las pruebas utilizadas por la Audiencia Provincial para condenar, solo nos queda decir que nos parece razonable que el conjunto de todas ellas haya sido considerado por la sala de instancia como suficiente para justificar la condena de Rubén. Nos remitimos a lo que acabamos de exponer, limitándonos aquí a poner de relieve dos cosas: 1ª. El contenido del interrogatorio de este último, en el que queda de manifiesto la poca credibilidad de sus manifestaciones exculpatorias. 2ª. La posición adoptada por la Audiencia Provincial, la cual en el mencionado fundamento de derecho 2º de su sentencia (pág. 9) habla de la declaración de Dª Filomena en el plenario calificándola de "veraz y sincera" añadiendo que se realizó sin apasionamiento alguno relatando tanto los hechos que podrían beneficiar al acusado como los contrarios. Recordamos aquí que es el propio tribunal que presidió el juicio oral quien ha de valorarlas.

      En conclusión, entendemos que una condena con las pruebas a las que acabamos de referirnos fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

      Desestimamos también este motivo 5º.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al recurrente a pago de las costas de este recurso, dado que han de rechazarse totalmente los cinco motivos formulados.

III.