SAP Las Palmas 22/2013, 11 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 22/2013 |
| Fecha | 11 Febrero 2013 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS
MAGISTRADOS:
Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO
D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a once de febrero de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 249/11, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Tres de Arrecife, por delito de estafa, contra Paula, con D.N.I. núm. NUM000, representada por el procurador D. Sergio Tomás Rodríguez Rodríguez y defendida por el Letrado D. Yeray López Bautista; contra Carlos María, con DNI nº NUM001, representado por el Procurador D. José Francisco Curbelo y defendido por la Letrada Dª Sonia Torres; siendo parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular el Banco Bilbao-Vizcaya-Argentaria (BBVA), representado por el Procurador José Javier Marrero Alemán y asistido por la Letrada Dª Beatriz Moya Torres, y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de dichos acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 21 de junio de 2012, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.
En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo:" Que debo condenar y condeno a Paula y a Carlos María como autores penal y civilmente responsable de un delito de estafa informática, a la pena de: SEIS MESES DE PRISION para Paula y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. DIEZ MESES DE PRISION para Carlos María con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. Así como al pago de las costas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los acusados, incluidas las de la acusación particular."
Por auto de fecha 5 de julio de 2012 se dispone lo siguiente: "Procede subsanar la Sentencia dictada el día en la causa seguida contra Paula y Carlos María, en el sentido de rectificar el error de transcripción cometido con el nombre de uno de los dos acusados y suplir la omisión comentida en el fallo y hacerse constar la condena al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, quedando el fallo redactado en los siguientes términos:
"Que debo condenar y condeno a Paula y a Carlos María como autores penal y civilmente responsable de un delito de estafa informática, a la pena de:
SEIS MESES DE PRISIÓN para Paula y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. DIEZ MESES DE PRISIÓN para Carlos María con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.
DEBIENDO ABONAR EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CADA UNO DE LOS acusados a la entidad BBVA, las siguientes:
Carlos María, dos ochocientos once euros, ( 2811) con aplicación de los intereses legales que previene el art 576.1 de la LEC .
Paula, dos mil quinientos cincuenta y ocho euros con ochenta y nueve centimos ( 2558,89) que ya constan consignados, por lo que no generan intereses.
Así como al pago de las costas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los acusados, incluidas las de la acusación particular.
Firme que sea la presente expidase mandamiento de pago a favor de la entidad BBVA, por las cantidades consignadas."
Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de los acusados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
Se
aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.
La defensa del acusado Carlos María en primer lugar alega que la rectificación realizada de la sentencia apelada mediante el auto de fecha 5 de julio de 2012, solo procede con relación a la corrección del apellido del apelante y en ese sentido la aclaración es correcta, pero que no procede la aclaración con relación a la inclusión en el fallo de la responsabilidad civil porque no se trata de un error material manifiesto y en todo caso sería de aplicación el apartado primero del artículo 267 de la LOPJ y por tanto se debería haber aclarado en el plazo de dos días al que se refiere el apartado segundo de dicho precepto.
La pretensión de la parte apelante no puede prosperar puesto que el auto aclaratorio se dictó dentro del plazo al que se refiere el artículo 267 apartado segundo. Así la aclaración se solicita por parte de la acusación particular dentro del plazo legalmente previsto de dos días hábiles desde que se le notificó la sentencia el 29 de julio de 2012, el escrito solicitando la aclaración tiene entrada en el decanato el día 3 de julio de 2012 y el mismo día en el que se recibió en el Juzgado, el cinco de julio de 2012, se procedió a dictar el auto aclaratorio. Luego descontando los días inhábiles y el tiempo que tarda el escrito en llegar desde el decanato hasta el Juzgado es claro que la aclaración de la sentencia se ha producido en el plazo previsto en la LOPJ.
En cuanto a la responsabilidad penal de los acusados, las representaciones procesales de ambos en sus escritos interponiendo el recurso de apelación coinciden en lo fundamental en el planteamiento, considerando, en esencia, que sus representados no pueden responder de la estafa que ya había sido realizada por terceras personas, no identificadas, cuando ello intervienen en estos hechos, citando resoluciones de diversas Audiencias Provinciales en apoyo de sus pretensiones y considerando que los acusados son unas víctimas más de los verdaderos estafadores.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2012, analiza el tipo de estafa denominada "phishing" y saca las siguientes conclusiones de mucho interés para el supuesto que nos ocupa.
Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.
Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor " pesca los datos protegidos" -de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.
Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP . EDL1995/16398 La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía "... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla". Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin...
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