STS, 30 de Abril de 2013

La Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda, dictó resolución en fecha 2 de junio de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Comision Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 9 de diciembre de 2010, sobre declaración de incumplimiento total de las condiciones en el expediente MA/482/P08 para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía.

La resolución de 9 de diciembre de 2010, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en el expediente MA/482/P08, con la consiguiente pérdida de la subvención concedida. Las condiciones que se consideraron incumplidas, eran las que figuraban en el informe-propuesta de 17 de septiembre de 2009.

La resolución de 2 de junio de 2011, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, desestimó el recurso de reposición:

Vistos: la Ley 50/1985 de 27 de diciembre, el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, modificado por los Reales Decretos 302/1993, de 26 de febrero y 2315/1993, de 29 de diciembre, el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, y el Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común de 28 de noviembre de 1992, la Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003, y demás disposiciones de aplicación, así como los informes de la Dirección General de Fondos Comunitarios.

La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda.

RESUELVE: Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo, con la obligación de reintegrar al Tesoro público la subvención percibida que excede de la subvención procedente, junto con los intereses de demora hasta la fecha de este Acuerdo, cuyos importes se indican en el anexo, así como el detalle de la liquidación de los intereses de demora.

En el caso de Sulting Vel SL, expediente MA/482/P08, la cantidad de la subvención que fue percibida era de 1.812.600,80 euros, siendo el alcance del incumplimiento el 100%, por lo que no debía percibir la subvención, dado lo cual debería reintegrar el total de la subvención percibida más los intereses de demora que ascendían a la cantidad 725.958,25 euros.

La representación procesal de Sulting Vel SL, mediante escrito de 22 de septiembre de 2011 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución de 9 de diciembre de 2010 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y el posterior recurso de reposición resuelto el 2 de junio de 2011, por los que se declaraba el incumplimiento de condiciones en el expediente MA/ 482/ P08, para el disfrute de los incentivos regionales, en la región de Andalucía.

Mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2011, la Sala acordó tener por interpuesto el recurso y por personadas a las partes.

Formalizando su demanda el 14 de diciembre de 2011, expuso los siguientes fundamentos de derecho:

Primero.- Sulting Vel SL ha mantenido en todo momento la inversión subvencionada, no ha incumplido la condición particular.

Segundo.- El incumplimiento imputado a mi mandante se basa exclusivamente en una conjetura presuntiva en la que el hecho base de la presunción es erróneo.

Tercero.- La norma actual (RD 899/2007) diferencia entre inversión y actividad, pero la norma vigente al conceder la subvención (RD.1525/1987) sólo se requería el mantenimiento de la inversión.

Cuarto.- Aunque la resolución desestimatoria del recurso de reposición habla de actividad subvencionada lo subvencionado en este caso es exclusivamente la inversión, no la actividad.

Quinta.- No es admisible la graduación del incumplimiento, no puede hablarse de incumplimiento total.

Suplicando a la Sala dicte sentencia estimatoria por la que (i) se anule y se deje sin efecto (a) la Resolución dictada con fecha de 2 de junio de 2011 por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministerio de Economía y Hacienda en cuya virtud se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución dictada en el expediente de incentivos MA/482/P08, con fecha 9 de diciembre de 2010, y (b) la propia Resolución dictada en dicho expediente de incentivos MA/482/P08, el 9 de diciembre de 2010, por la que se acordó declarar el incumplimiento de SULTING VEL SL de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, estableciendo la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida junto con los correspondientes intereses de demora, por ser contrarias a Derecho, (i) ordenando la devolución a esta parte de las cantidades ingresadas en ejecución de las resoluciones cuya anulación se solicita y (ii) condenando en costas a la Administración demandada.

Mediante primer otrosí digo, solicita el recibimiento del pleito a prueba. En el segundo otrosí digo, interesa el trámite de conclusiones escritas.

El cuarto otrosí digo, manifiesta que en aplicación de lo dispuesto en el art. 40.1 de la LJCA , fija la cuantía del recurso en 2.538.569,05 euros, que es el resultado de sumar al importe del principal de la subvención a cuyo reintegro se condena a la recurrente (1.812.600,80 euros) el importe de los intereses reclamados (725.968,25 euros).

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 3 de febrero de 2012, en el que suplicó dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al art. 139 LJCA .

Mediante Decreto de 9 de febrero de 2012, se fijó la cuantía del procedimiento en 2.538.569,05 euros.

En el posterior Auto de 21 de febrero de 2012, se acordó el recibimiento del proceso a prueba.

Una vez practicada la prueba, y abierto el plazo de conclusiones, ambas partes evacuaron el trámite.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalo para votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto de este recurso el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 9 de diciembre de 2010 por el que se declaró que "Sulting Vel S.L" había incumplido de forma total las condiciones establecidas en el expediente MA/482/P08 de incentivos económicos regionales para disfrutar de una subvención a fondo perdido de 1.812.600,80 euros, ayuda pública que le había sido concedida por Acuerdo de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos de 28 de febrero de 2002, con destino a la construcción y explotación de un hotel de cuatro estrellas en la localidad de Estepona (Málaga).

Las condiciones a las que se había sujetado la percepción del incentivo fueron, en el orden económico, las de realizar unas inversiones por importe de 18.126.008,00 euros y disponer de un nivel de autofinanciación de 7.520.102,00 euros. Y en cuanto al tiempo de duración de la inversión, cuyo incumplimiento se aprecia ahora, el compromiso de invertir asumido por la empresa demandante se concretó en la estipulación 2.9 de la resolución individual de concesión, por la cual debía mantenerse la inversión durante cinco años en la zona.

Así se decía en dicha cláusula "sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el art.23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales la empresa, a partir del mencionado plazo, deberá mantener la inversión durante cinco años en la zona. A estos efectos deberá remitir, un inventario de los bienes objeto de la subvención y comunicará a la Administración, las sustituciones o reposiciones de los mismos que se efectúen en ese período y, en su caso, los traslados que se produzcan."

El plazo de vigencia de la concesión finalizaba el 1 de abril de 2004 y debían transcurrir cinco años siguientes al final de período de vigencia para el mantenimiento de las inversiones. La Administración del Estado considera incumplida la obligación de acreditar el cumplimiento de la condición 2.9 de la concesión individual vigente, en relación al mantenimiento de inversiones durante cinco años en la zona de concesión de incentivos regionales" y por ello declara la obligación de reintegrar al Tesoro Público la cantidad de 1.812.600,80 euros, más 725.968,25 euros de intereses.

Los razonamientos que sustentan el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, tal como en él se expresan, son los siguientes:

Las alegaciones presentadas en este recurso no desvirtúan en ningún caso el incumplimiento declarado en el Acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos de 9 de diciembre de 2010, ni los razonamientos jurídicos reflejados en el informe propuesta de fecha 8/07/2010 que le sirvió de base y ello por los siguientes motivos:

Por mantenimiento de inversiones en el plazo mínimo de 5 años exigido en la condición 2.9 de la resolución de concesión no puede entenderse el mero depósito de bienes, sin que los mismos se utilicen en la actividad subvencionada, puesto que no se cumple la finalidad de los incentivos regionales de potenciar el desarrollo económico de una zona determinada, razón por la que se concedió la subvención. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2009 al señalar que "en relación con el mantenimiento de la inversión proyectada constatamos que el beneficiario ha incumplido la condición particular de mantener la inversión durante cinco años en la zona, a contar desde el fin del plazo de vigencia, que exigía el mantenimiento en funcionamiento durante ese periodo de la planta de La Carolina, que no puede calificarse de accesoria o intranscendente, a los efectos de cumplir los objetivos de la subvención concedida".

Es irrelevante, a estos efectos, la fecha en que la entidad beneficiaria comunicó a la Agencia Tributaria su alta en la actividad de arrendamiento a efectos de "Declaración de actividad económicas y locales", "impuesto sobre el valor añadido" y "Retenciones e ingresos a cuenta" (copia simple del modelo 036 presentado el 08/07/2009 ante la AEAT).

Lo cierto, según quedó acreditado en el expediente, es que desde el 31 de octubre de 2006 el establecimiento hotelero estuvo cerrado al público, sin desarrollo de actividad alguna, y que esta situación se mantuvo hasta la firma del contrato de arrendamiento industria el 26 de junio de 2009 a la empresa KRMAR HOTELES SL:

Según el contenido del citado contrato la empresa:

-Se cerraron al público las instalaciones con fecha 31/10/2006 (página 2 del contrato)

-En la página 4 se reconoce que "el prolongado periodo de inactividad de los HOTELES hace necesaria la revisión y puesta en marcha de sus instalaciones, así como la adquisición de determinados equipamientos y mobiliario faltantes necesarios para su nueva puesta en operación, todo lo cual se efectuará a cargo del ARRENDATARIO" y en la página 6 se autoriza "el ARRENDATARIO, a iniciar la ejecución de las reparaciones y/u obras de acondicionamiento que resulten necesarias para poner dichos hoteles y sus instalaciones en condiciones aptas para su puesta en funcionamiento e inmediata explotación".

Por lo tanto, el contenido del contrato contradice las alegaciones de la empresa, en cuanto que queda claro que las inversiones subvencionadas no estuvieron durante dicho periodo en funcionamiento, ni en condiciones de ponerse en funcionamiento.

Este cese de actividad se confirma además, porque la empresa beneficiaria, desde el 17 de noviembre de 2006 no tiene trabajadores, permaneciendo en esta situación, al menos, hasta el 31 de octubre de 2007, según los datos del informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, tal ay como se indicaba en el informe propuesta.

En el sistema de incentivos no se subvenciona solo la adquisición de determinados bienes, sino que estos bienes deben de utilizarse en la actividad subvencionada, consecuencia lógica, como ya se ha indicado, de lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley 50/1985 de 27 de diciembre, Ley de Incentivos Regionales .

Por otro lado, según se recoge en el art. 9 del Real Decreto 652/1988 de 24 de junio, de Creación y Delimitación de la Zona de Promoción Económica de Andalucía , los proyectos de inversión que pretendan acogerse a los beneficios previstos en esta zona de promoción económica deberán cumplir además el requisito de "ser viables, económica y financieramente", por lo que contrario a la concesión, las pretendidos "ceses temporales" de actividad por problemas de viabilidad económica.

De todo lo cual concluye la Administración, como ya se ha dicho, que con arreglo a la cláusula 2.9 citada, la recurrente incumplió la obligación de inversión durante el referido período de cinco años.

Los motivos de impugnación del acto recurrido se reducen en esencia, a afirmar que por parte de "Sulting Vel SL" se ha mantenido en todo momento la inversión subvencionada siendo así que el incumplimiento declarado carece de fundamento. Sostiene esta sociedad que es preciso diferenciar entre "inversión" y "actividad" y que en todo momento ha observado la primera, con mantenimiento de los bienes concretos en los que se ha materializado la inversión. A lo que añade que se mantiene la actividad, que no ha cesado, a través del arrendamiento del establecimiento. Considera que no existe en el expediente dato alguno que permita considerar que las inversiones no se han producido. En fin, en su opinión, se realizó la inversión, y no sólo el hotel pertenece a la empresa, sino que también se continúa la actividad, pues el establecimiento hotelero es explotado por un tercero, lo que demuestra el cumplimiento de la condición durante el período de cinco años, que finalizaba el día 1 de octubre de 2007.

El motivo no puede ser aceptado. La entidad Sulting Vel admite (folio numero 9 de su demanda) que el hotel objeto de la subvención fue arrendado en virtud de un contrato de 21 de junio de 2009 aportado a autos, y manifiesta que no realiza directamente la actividad a la que se destinó y reconoció la inversión. No tiene debidamente en cuenta, sin embargo, que se ha acreditado en el expediente el cierre del establecimiento al público y el cese de la actividad subvencionada en fecha 30 de octubre de 2006. Así se desprende de lo actuado y de los propios escritos presentados ante la Administración el 31 de julio de 2009 y el 6 de agosto del mismo año, en los que se reflejan las dificultades de la empresa y su situación económica. También se reconoce el cese de actividad subvencionada en el contrato de arrendamiento aportado a autos de fecha 26 de junio de 2009, en el que figura que el hotel permaneció cerrado y sin funcionamiento durante "un prolongado período de inactividad" (cláusula primera, 1.1 "objeto del arrendamiento") lo que hizo necesaria la revisión y puesta en marcha de las instalaciones, con ejecución de reparaciones y obras de acondicionamiento y la adquisición de nuevo mobiliario y equipamiento por parte del arrendatario. Todo ello en un período que abarca desde el 31 de octubre de 2006 hasta la suscripción del contrato de arrendamiento de industria con la empresa Krmar Hoteles, S.L en fecha 26 de junio de 2009, esto es, incidiendo en el plazo en el que debían observarse las condiciones impuestas en la resolución individual de concesión, que finalizaba, como hemos indicado, en el mes de octubre de 2007. La recurrente justifica el cierre temporal del establecimiento por la necesidad de realizar obras de adaptación del hotel para su ulterior arrendamiento a una tercera persona, pero, lógicamente, tal alegación no es aceptable, en la medida que supuso un largo período sin actividad alguna, siendo así que se ha acreditado que las obras se acometieron precisamente a raíz del contrato de arrendamiento, esto es, en el año 2009, y no se refieren a períodos anteriores. Además, la ausencia de actividad se corrobora a través del informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre los trabajadores, que indica que desde noviembre de 2006 hasta, al menos, el 31 de octubre de 2007, la empresa beneficiaria carecía de trabajadores.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), y 15 de diciembre de 2009 (RC 2571/2007 ) la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las siguientes notas:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste

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En la Sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación 170/2010 , declaramos que el incumplimiento es total cuando se había producido el cierre de la empresa subvencionada y la inversión no se mantiene en ningún grado durante parte del tiempo comprometido:

De las propias alegaciones del recurrente se deduce lo que por lo demás consta acreditado en autos, y es que la inversión no se mantuvo durante el referido de cinco años tras el fin del período de vigencia de la subvención de dos años. Así, en la condición particular 2.9 se imponía tal exigencia que fue aceptada por la empresa al recibir la subvención, lo que suponía que la inversión se había de mantener al menos hasta el 11 de julio da 2.007. Pues bien, habiéndose producido un expediente de regulación de empleo meses antes de dicha fecha, en la cual la empresa -y, por tanto, la inversión en su integridad- no subsistía, es claro que se produjo un incumplimiento total del compromiso adquirido por la sociedad receptora de la subvención.

A lo anterior no obsta la previa realización de la inversión con la consiguiente creación de empleo durante un determinado período, así como tampoco es posible graduar las consecuencias del incumplimiento al haber sido este completo, no parcial como entiende la empresa actora. En efecto, al no haber alcanzado la inversión el plazo mínimo de mantenimiento y estar la empresa ya sin funcionar al acabar dicho plazo, sin subsistir en ese momento empleo alguno y con al menos parte de la maquinaria ya trasladada a otros centros, circunstancias de hecho admitidas por la recurrente, es evidente en todo punto que no puede hablarse de incumplimiento parcial. En este sentido, el cumplimiento parcial no puede computarse porque en una primera fase se alcanzase la inversión y el empleo comprometido, puesto que había una determinada exigencia temporal que fue radicalmente incumplida. Ante esto no puede objetarse ni la inviabilidad empresarial del proyecto ni la efectiva realización inicial de la inversión: la inversión no se mantuvo en ningún grado el tiempo comprometido, luego el incumplimiento fue total.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta procede desestimar la pretensión deducida, puesto que en relación con el mantenimiento de la inversión proyectada se constata que la beneficiaria ha incumplido la condición particular impuesta de mantener la inversión durante cinco años en la zona, que exigía el mantenimiento en funcionamiento durante ese período del establecimiento hotelero, toda vez que la adquisición de bienes debía utilizarse en el desarrollo de la actividad subvencionada, razón por la que el cese de la actividad, esencial en la concesión, implica el incumplimiento de los objetivos de la subvención reconocida. Los argumentos de la demandante que pretende distinguir entre inversión y actividad, podrían resultar apropiados si se hubiera mantenido de forma continuada la actividad empresarial en cuanto tal; pero no lo son cuando con ellos lo que se trata precisamente es de respaldar o atenuar una actuación que conlleva el cierre de una actividad para la cual se obtuvo el beneficio, e implica el incumplimiento de una decisión administrativa de naturaleza subvencional que por sus propias características (se trata en realidad de entregar fondos públicos a personas privadas) ha de someterse a requisitos, de estricta observancia.

Por último y en lo que se refiere a la invocación del principio de proporcionalidad, cabe significar que el apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , permite modular el incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que "si el incumplimiento deriva de la inobservancia de alguna condicióon o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida", lo que faculta a la Administración a ponderar, en el respeto del principio de proporcionalidad, la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento y concretar, en correspondencia, la obligación de reintegro.

Por ello, la determinación del grado de incumplimiento total, que aprecia la Administración no resulta contraria al principio de proporcionalidad, al basarse en una aplicación razonable del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , puesto que el incumplimiento referido al mantenimiento de inversión con el cierre del hotel subvencionado, ha supuesto la desnaturalización de los objetivos económicos y sociales vinculados a la ejecución del proyecto contemplado.

En consecuencia con lo razonado, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

No se aprecia la concurrencia de los requisitos legales para la imposición de costas, según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,