STS 371/2013, 8 de Mayo de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha 15 de mayo de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión y multa de mil doscientos euros. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en siete motivos, por vulneración constitucional, error de hecho e infracción de ley.

El primer motivo de recurso, por incongruencia omisiva, al amparo, supuestamente, del art 849 1 º de la Lecrim , infracción de ley, alega también vulneración del art 24 1 CE , por violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Tal confusión conceptual impone, de entrada, la necesaria desestimación del motivo, por incurrir en causa de inadmisión, al incumplir los requisitos formales de la casación ( Art. 884º 4º Lecrim .).

El art 849 1º de la Lecrim , al amparo del cual se articula el motivo, exige ineludiblemente el respeto del relato fáctico, lo que no hace el recurrente, alegando además una supuesta infracción procesal, y no sustantiva, como imperativamente exige el referido art 849 1º. La desestimación se impone.

En cualquier caso la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no concurren las condiciones para la estimación de este motivo pues la pretensión jurídica, en sentido propio, a la que se refiere la parte recurrente es la apreciación de una atenuante de drogadicción, pretensión que ha sido desestimada motivadamente en la sentencia alegada. Cuestión distinta es la discrepancia de la parte recurrente acerca de las razones por las que se ha desestimado dicha pretensión, que tendrían su encaje en otros cauces casacionales, pero en ningún caso en la incongruencia omisiva.

En realidad la parte recurrente se refiere al pronunciamiento sobre una cuestión fáctica, de naturaleza probatoria, que pretende encajar en la incongruencia omisiva a través de la supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Se queja de que se ha desestimado la atenuante de drogadicción y también la alegación de que la droga estaba destinada al consumo propio, porque no dio resultado positivo la prueba pericial practicada, y de que dicho resultado negativo es atribuible a una dilación imputable al Instructor, pues la prueba pudo determinar que el acusado era consumidor habitual de cocaína en los dos últimos meses, pero se practicó cuando ya habían pasado más de dos meses de la comisión del delito, y por ello el Tribunal no la tuvo en cuenta.

Dicha alegación puede tener efectividad en relación con otros motivos de recurso, como se verá seguidamente al analizar el motivo por presunción de inocencia, pero no constituye incongruencia omisiva, pues se refiere a una cuestión fáctica. Se trata, además, de un problema probatorio insubsanable en la fecha del enjuiciamiento, ya que el momento de comprobación de la drogadicción del acusado, referida a la fecha de la comisión del hecho, ya había pasado cuando la prueba se practicó y, con mayores razones, cuando la cuestión se replanteó en el juicio.

El segundo motivo de recurso, por vulneración del derecho de defensa, se refiere a la misma cuestión ya analizada en el motivo anterior, la imposibilidad de demostrar la condición de consumidor del acusado, por la tardanza en realizar la prueba pericial sobre su consumo habitual de cocaína.

La alegación de indefensión debe ser desestimada, pues como se verá al analizar el motivo correspondiente, no cabe apreciar indefensión material ya que dicha tardanza, no imputable al acusado, debe producir un efecto favorable para el reo en la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Como recuerdan las SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Por ello, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio ).

El tercer motivo del recurso alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al fundar la sentencia el fallo condenatorio exclusivamente en la tenencia de una cantidad de cocaína que se encuentra dentro de la considerada ordinariamente como acopio para un consumidor habitual.

El motivo debe ser parcialmente aceptado.

Hay que señalar en primer lugar, que la Sala sentenciadora no apoya la condena exclusivamente en la tenencia de una determinada cantidad de droga, sino también en la venta de una pequeña cantidad de cocaína a un cliente, Gonzalo , con el que el recurrente, había quedado previamente, y que estaba consumiendo la droga recibida del acusado en el momento de la intervención policial. El propio acusado admitió que la cita en su vehículo con el consumidor Gonzalo estaba previamente concertada, y que la droga que estaba consumiendo Gonzalo se la había proporcionado él, previo pago de 140 euros (200 euros que le entregó Gonzalo , menos 60 que el acusado le devolvió). En consecuencia, concurre un acto de tráfico y facilitación de cocaína, por importe de 140 euros, perfectamente acreditado e incluso reconocido, que integra el tipo delictivo objeto de acusación. El motivo, por tanto, no puede ser estimado en su totalidad.

Lo que no ha quedado acreditado, y constituye una inferencia de la Sala carente de un soporte lógico suficientemente concluyente, es que el resto de la cocaína de que disponía el acusado estuviese destinada al tráfico y no a su propio consumo. La Sala sentenciadora reconoce que se trata de una cantidad no significativa, y que se aproxima a la que se considera apropiada como acopio de un consumidor habitual. Pero excluye el destino al consumo propio porque alega que no ha quedado acreditada la condición de consumidor habitual del acusado, dado que la prueba pericial realizada, obrante al folio 114 de las actuaciones, no ha podido determinar el consumo de drogas de abuso por el acusado en la fecha concreta de realización del hecho.

Ahora bien, lo cierto es que la prueba practicada sí que acredita la condición de consumidor del acusado, constando en el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que en la muestra de cabello analizada a través de los sistemas de cromatografía de gases y espectrometría de masas, se ha constatado la presencia, entre otras sustancias, de 85,38 ng/mg de cocaína, lo que indica que ha habido un consumo repetido de cocaína en los 1-2 meses anteriores al corte del mechón enviado.

Es cierto que, por el efecto combinado de la escasa longitud del mechón de cabello analizado, y la tardanza en realizar la prueba, el espacio temporal del análisis no se remonta hasta la fecha exacta en que ocurrieron los hechos, pero también lo es que constituye una hipótesis razonable y no inverosímil, que si el acusado consumió habitualmente cocaína en los dos meses anteriores al análisis realizado, es porque efectivamente era un consumidor habitual, y si este dato no ha podido acreditarse con certeza respecto del momento de comisión del hecho enjuiciado es por la tardanza y condiciones en que se realizó la prueba, no imputables al acusado.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables favorables al reo. (Ver Sentencias núm. 784/09 de 14 de julio , 776/09 de 7 de julio y 714/09 de 17 de junio , entre otras).

En el caso actual, en relación con el destino de la droga ocupada al acusado, existe una alternativa fáctica verosímil y razonable, que es la alegada por el acusado, en el sentido de que parte de la droga ocupada era para su propio consumo, dada su condición de consumidor habitual de cocaína. El resultado del análisis practicado, aun cuando no lo acredita plenamente, permite sostener con un alto grado de verosimilitud que el acusado era efectivamente consumidor habitual de cocaína en el momento del hecho. Las condiciones en las que el acusado adquirió cierta cantidad de cocaína para otro consumidor, Gonzalo , que le había pedido que se la comprara, y en las que se la entregó, no son indicativas de una actividad reiterada de tráfico, pues el lugar de la transacción no era un lugar habitual de venta (proximidades de un lugar de ocio, zonas callejeras de venta habitual, etc.), sino simplemente el vehículo del acusado en un lugar apartado de la carretera, aun cuando el dinero ocupado pueda permitir la sospecha de que dicha transación no fué necesariamente la única.

En consecuencia, la prueba practicada, no permite concluir fuera de toda duda razonable, que la totalidad de la droga ocupada estuviese destinada al tráfico, pudiendo estimarse como razonable y verosímil la alternativa de que la droga ocupada podía ser para consumo propio del recurrente, con excepción de la que estaba destinada a Gonzalo (aproximadamente tres o cuatro gramos brutos, atendiendo a la cantidad abonada -140 euros- y a que el precio de la cocaína en la venta al menudeo ronda los 50 euros el gramo).

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo, excluyendo del relato fáctico, en la segunda sentencia, la conclusión de que la totalidad de la droga ocupada estaba destinada a la venta a terceros.

El cuarto motivo, también por presunción de inocencia, al amparo del art 24 2º, denuncia que no se haya calificado el hecho como consumo compartido, no penalizado en nuestro sistema punitivo.

El motivo plantea en realidad, una cuestión más propia de un motivo por infracción de ley, y no puede ser estimado pues los hechos enjuiciados no revisten los caracteres propios del autoconsumo compartido, que se produce cuando varias personas se agrupan para la adquisición y consumo en el acto de una pequeña cantidad de una sustancia a la que son adictos ( STS 26 de julio de 2002 , entre otras). En el caso actual es el acusado el que adquiere y revende a un cliente una cierta cantidad de cocaína, que era el cliente el único que estaba consumiendo cuando la Guardia Civil interrumpió la transacción. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , se funda en una serie variada de documentos (informe forense, dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, historial clínico del condenado, informe de su vida laboral, etc), de los que la parte recurrente estima que puede deducirse la condición de consumidor del acusado.

El motivo no reúne los requisitos necesarios para prosperar, pues ya hemos señalado que el dictamen pericial no acredita de forma fehaciente la condición de consumidor del acusado en el momento de cometer el hecho, por lo que no es un documento literosuficiente a los efectos de este cauce casacional. En cualquier caso, el motivo ha quedado sin contenido pues por la vía de la presunción de inocencia ya hemos admitido este mismo hecho.

El sexto motivo, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la eximente incompleta, atenuante simple o en su caso atenuante analógica, de grave adicción, ( arts. 20 2 º, 21 1 y 2 º, y 21 7º CP 95).

El motivo debe desestimarse, pues ya se ha señalado que la prueba practicada no ha acreditado la adicción del acusado cuando cometió el hecho, y aunque es verosímil concluir que era consumidor de cocaína, por las razones ya expresadas, esta condición de consumidor no determina por sí misma la apreciación de una circunstancia eximente incompleta o atenuante, que requieren, más allá del mero consumo, una adicción grave , en este caso no acreditada. En cualquier caso, la condición de consumidor habitual ya ha tenido un efecto favorable al reo a través del motivo por presunción de inocencia, y también se tendrá en cuenta para la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º C.P .

El séptimo motivo, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega la inaplicación del art 368 2º, subtipo atenuado de escasa entidad.

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado , en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" .

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Resumiendo y reiterando la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1. ) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3. ) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como "último escalón del tráfico", la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades reducidas de cocaína son numerosos.

Acudiendo a nuestra reciente doctrina, como hemos efectuado en anteriores ocasiones, podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de " unos tres gramos de cocaína, aproximadamente" .

En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de " venta de una papelina y aprehensión de cinco más" , con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos).

En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).

En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).

En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a la concurrencia de antecedentes penales por este delito.

En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína.

En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína).

Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 8,21 gramos de cocaína, con una riqueza del 39,71%, pero hemos llegado a la conclusión de que únicamente la mitad aproximada de dicha sustancia, tres o cuatro gramos brutos, estaban destinados a un tercero, que los había adquirido por 140 euros, mientras el resto era para el propio consumo del acusado, llegamos a una cifra de cocaína destinada al tráfico de 1,588 gramos netos (cuatro gramos brutos al 39,71 % de pureza), que puede calificarse de escasa entidad de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales .

Las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad, pues el recurrente carece de antecedentes penales y es consumidor habitual, procede acoger el motivo, por lo que debe apreciarse la aplicación del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso en este extremo, declarando de oficio las costas del recurso y dictando segunda sentencia en los términos resultantes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Isidro , contra sentencia de fecha 15 de mayo de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Plasencia, y seguido ante la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, con el nº 8/2012 por delito contra la salud pública contra Isidro , nacido en Ahigal (Cáceres) el NUM001 -1968, hijo de Dámaso y Ascensión, provisto de D.N.I. nº NUM000 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de mayo de 2012 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: