SAP Barcelona 419/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2016:6038 |
| Número de Recurso | 18/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 419/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Décima
ROLLO DE SALA Nº 18/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1533/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 BARCELONA
SENTENCIA Nº 419/2016
Ssas. Ilmas.
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
En la Ciudad de Barcelona a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 18/2016 que dimana de las Diligencias Previas nº 113/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Carina, natural de Barcelona, nacida el día NUM000 de 1963, hija de Abel y de Crescencia, vecina de Hospitalet de LLobregat; DNI NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representada por la Procuradora Dª Silvia García Vigne, y defendida por el Letrado D. José Javier Ordoñez Echeverría; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 CP, estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco mees, pago de costas. Comiso y destino legal de la droga y dinero incautados, por aplicación del artículo 374 y 127 CP .
Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente intereso la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 CP y en ese caso que se le impusiera la pena de nueve meses a un año y medio de prisión
En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas, consistentes en interrogatorio de la acusada, testificales, pericial documentada y documental.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Carina, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19,00 horas del día 15 de junio de 2015, cuando se encontraba a la altura del numero 68 de la c/ Sans de Barcelona entregó a Candido una papelina de heroína a cambio de 20 euros.
Estos hechos fueron visto por una dotación de Guardia Urbana, que precedió a incautad al sr. Candido la papelina recibida, que contenía heroína con un peso neto de 0,459 gramos y una riqueza en heroína base del 27%.
A la acusada le ocuparon los 20 euros recibidos, y otras tres papelinas, que llevaba escondidas en un paquete de tabaco, con un peso neto de 1,312 gramos con pureza del 27%.
La sustancia intervenida hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor aproximado de 120 euros.
Calificación jurídica de los hechos
Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el articulo 368 Código Penal, ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.
El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es en este caso la entrega a cambio de dinero a un tercero, según consta en los hechos probados.
Procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP, que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.
Pero cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con...
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