SAP Valencia 324/2016, 16 de Mayo de 2016
| Ponente | OLGA CASAS HERRAIZ |
| ECLI | ES:APV:2016:1302 |
| Número de Recurso | 24/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 324/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
__________
ROLLO PENAL Nº 24/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 8/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 PATERNA
SENTENCIA Nº 324/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
Magistrados
Dª. PILAR MUR MARQUES
Dª. OLGA CASAS HERRAIZ
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En Valencia a, 16 de Mayo de 2016
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Mario, con NIE nº NUM000, hijo de Bartolomé y Flor, nacido en Santa Cruz (Bolivia) el NUM001 de 1992, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Luis Pedro, con DNI NUM002, hijo de Emiliano y Matilde, nacido en Valencia, el NUM003 de 1986, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Francisco Granell Pons, el acusado Mario, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Braquehais Moreno y defendido por el Letrado D. Francisco José Aparicio Guevara, y el también acusado Luis Pedro, representado por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por la Letrada Dª. Sonia García Galiano, ha sido Ponente el Magistrado Suplente Dª. OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, siendo responsables del expresado delito Luis Pedro y Mario en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer por tal concepto a cada acusado una pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa proporcional para cada uno de 3000.-euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago y costas procesales. Interesó igualmente el comiso y destrucción de las sustancias de las sustancias intervenidas (cocaína, MDMA, cannabis, cafeína), básculas de precisión y demás efectos intervenidos en los domicilios de los dos acusados, excepto el NIE a nombre de Mario
La defensa del acusado, Luis Pedro, al inicio del acto del juicio, planteó como cuestión previa la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que acarrea la nulidad de pleno derecho y, por tanto, la imposibilidad de valorar las pruebas derivadas de dichas diligencias ex artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El Presidente del tribunal difirió la resolución de tales cuestiones previas a la sentencia.
En fase de conclusiones definitivas, reprodujo la cuestión previa formulada, con carácter subsidiario, para el caso de que no se declare la nulidad de las diligencias, ha interesado la absolución de su defendido y, subsidiariamente, para el caso de que se apreciase la comisión de un delito de los previstos en el art. 368
C.P ., interesaba la aplicación del subtipo previsto en el art. 368 segundo párrafo C.P . y la apreciación de la atenuante de drogadicción, imponiendo al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión.
En igual trámite, la defensa del acusado Mario se adhirió a la cuestión previa formulada por la defensa del coacusado y, para el caso de que no se declare la nulidad de las diligencias, ha interesado la absolución de su defendido y, subsidiariamente, caso de ser condenado, le fuese impuesta una pena privativa de libertad de 1 año y multa más las accesorias pertinentes
En sesión que ha tenido lugar en el día 3 de mayo de 2016 se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa expresada en el encabezamiento.
HECHOS PROBADOS
Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de solicitud de intervenciones telefónicas de fecha 24 de abril de 2013, de la Brigada Local de Policía Judicial, Comisaría de Burjassot, y con Auto de la misma fecha de intervención telefónica por el Juzgado de Instrucción 5 de Paterna, que autorizó la interceptación, grabación y escucha de las comunicaciones de voz y datos de teléfono móvil NUM004 perteneciente a Mario . Los dos acusados Mario, con documento NUM000, alias " Chiquito ", mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis Pedro con DNI NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venían realizando actividades de venta de sustancias, al menos desde febrero de 2013.
Luis Pedro, venía realizando actividades de venta de cocaína, cannabis y MDMA a terceros en el mercado ilícito, concertándose concretamente para la venta de cannabis con Mario, alias " Chiquito " para ello era contactado a través de su respectivo teléfono móvil, tanto para aprovisionarse de la sustancia como posteriormente para su venta a terceros.
El acusado Luis Pedro con DNI NUM002, tenía en su domicilio de la CALLE000 NUM005 - NUM006 en Valencia, tras practicarse entrada y registro en su domicilio por los agentes de la autoridad el día 30 de mayo de 2013, sobre las 08:00 horas, en el salón; 29,7 gramos de cocaína con una riqueza del 21%, 5 gramos de cocaína con una riqueza del 21%, 4,9 gramos de MDMA con riqueza del 83.0% una báscula de precisión con restos de cocaína, una hoja manuscrita con anotaciones de nombres y cifras, una tablet Samsung con cargador y una cartilla bancaria ; en una habitación junto al salón; un recipiente de plástico conteniendo 33 gramos de cannabis con una riqueza del 3,6% una báscula de precisión con restos de marihuana ; en la cocina; gran cantidad de bolsitas transparentes de autocierre; en el dormitorio principal: un teléfono móvil Samsung Galaxy S3 y un teléfono móvil Sony Ericsson; y en el recibidor; un bote grande de plástico conteniendo 726,7 gramos de cafeína . El acusado Luis Pedro disponía en el dormitorio ubicado junto al salón de un laboratorio para el cultivo y floración de marihuana, con tubos de extracción de humos para ventilación, aire acondicionado, ventiladores y sustancias para el cultivo como arenas, y piedras etc. el importe de las sustancias aprehendidas en el domicilio de Luis Pedro podría ascender en el mercado ilícito a 2.230,65€.
El acusado Mario, tenía en su domicilio de la CALLE001 NUM007 - NUM008 - NUM009 en Burjassot, tras practicarse entrada y registro en su domicilio por los agentes de la autoridad el día 30 de mayo de 2013, sobre las 08:21 horas, en el comedor: una caja de zapatos con doce dosis de marihuana preparadas para su venta, una caja con restos de marihuana; en el primer dormitorio; dos libretas bancarias; en el segundo dormitorio; una defensa extensible de metal, un teléfono móvil marca LG un objeto de plástico con interior de una pieza dura, un subfusil de asalto con sus cargadores de plástico una pistola de color negro, con su cargador, de plástico con su cargador, de plástico un paquete de bolsas transparentes con autocierre; en la entrada de la vivienda; una caja metálica con sustancia marihuana en su interior; y en el tercer dormitorio; una bicicleta marca Rockrider 5.2 sin sillín. Del análisis de las sustancias intervenidas resultó 5,9 gramos de cannabis con una riqueza del 16,4%; 9 gramos de cannabis con una riqueza del 13% y 0,7 gramos de cannabis con una riqueza del 9%. El importe de las sustancias aprehendidas en el domicilio Mario la cantidad de 85,8 euros.
Cuestión previa.
1.1.- La defensa de Luis Pedro plantea como cuestión previa la nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento ya que afirma que, respecto de la autorizada en virtud de auto de 22 de mayo de 2013 no se aportaron motivos bastantes para acordarlas vulnerando el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que amparaba a Luis Pedro, y que tras ese primer auto, la Policía Judicial interesó la prórroga de la intervención telefónica, prórroga que no fue acordada, como consta en el auto de 22 de mayo de 2013, pese a lo cual, de facto continuaron las escuchas hasta la madrugada del día 24 de mayo, siendo en base a tales escuchas ilícitas por las que se llegó a dictar el auto de 28 de mayo de 2013 que autorizaba la entrada y registro en el domicilio del acusado.
Se afirma por esta defensa que el auto de 22 de mayo de 2013 es nulo de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, así como del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, por lo que considera que conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las intervenciones telefónicas son nulas, así como la totalidad de las diligencias de las que se derivan, y el auto de entrada y registro en cuanto se funda en las escuchas telefónicas que o bien no estaban suficientemente justificadas, o bien se efectuaron sin la pertinente autorización, siendo igualmente nulas el resto de actuaciones por tener su origen en diligencias nulas.
1.2.- La defensa de Mario se adhirió a la cuestión previa planteada por la anterior defensa reclamando la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ex artículo
18.3 de la Constitución, de la presunción de inocencia ex artículo 24.2 y al debido proceso con todas las garantías ex artículo 24.1, todos ellos de la Constitución, plantea como cuestión previa la nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas acordadas en el presente...
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