STS, 10 de Mayo de 2012

De la prueba practicada en el proceso de instancia se desprende que por los concejales del Partido Popular don Carlos Francisco y doña Lucía interpusieron recurso contencioso-administrativo núm. 70/2006 contra la aprobación definitiva de la modificación e imposición de diversas Ordenanzas Fiscales del Ayuntamiento de Reocín, llevada a cabo en sesión plenaria extraordinaria y urgente de fecha 30 de diciembre de 2005, y publicada en el Boletín Oficial de Cantabria Extraordinario (BOC) núm. 29, de fecha 30 de diciembre de 2005.

En la demanda formulada en dicho proceso se alegó que el Acuerdo de aprobación definitiva de modificación e imposición de diversas Ordenanzas Fiscales del Ayuntamiento de Reocin era ilegal, por incumplir lo dispuesto en el art. 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (en adelante, TRLHL), restringiendo el ejercicio de derechos a los ciudadanos y a sus representantes públicos, a la vez que vulneraba lo dispuesto en el art. 17.3 del mismo cuerpo legal, al haberse adoptado el mismo antes de que hubiese comenzado el plazo legalmente establecido al efecto, tratándose de la publicación de un acto inexistente, pues el Acuerdo adoptado ese mismo día nunca llegó a publicarse tras su aprobación, de ahí que deba entenderse que las nuevas Ordenanzas de Reocín aun no habían entrado en vigor, añadiendo que la publicación en el BOC del día 30 de diciembre de 2005 también infringía el art. 8 del Decreto 100/99, por el que se regula el Boletín Oficial de Cantabria.

Por su parte, el Ayuntamiento formuló oposición a la demanda cuestionando la legitimación de los demandantes, concejales del Ayuntamiento de Reocín, pues uno de ellos incumplía el requisito de haber votado en contra del acuerdo impugnado, ya que no asistió a la sesión en la que se adoptó.

También argumentaba que el recurso se formulaba con claro y patente abuso de derecho y en fraude de Ley, y que el Acuerdo impugnado no incurría en causa de nulidad alguna, siendo también conforme a Derecho la publicación del mismo en el BOC.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dicto Sentencia, de fecha 10 de enero de 2008, por la que desestimaba la causa de inadmisibilidad alegada por el Consistorio, con base en « que el Tribunal Constitucional ha declarado en sus sentencias 173/2004 y 108/2006 que el art. 63.1.b de la LBRL atribuye a los miembros de las Corporaciones locales, por el solo hecho de serlo una legitimación concreta ex lege que solo desaparece cuando se produce la excepción prevista en la norma, que el Concejal en cuestión hubiese votado a favor del acto que pretende impugnar. En efecto las sentencias antedichas declaran expresamente que: "el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b) LBRL -parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dichos representantes durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiese puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción", y "La especificación a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en el sentido de que si la Ley únicamente alude a los miembros de un órgano colegiado para hacer posible la impugnación de los actos en cuya adopción hayan intervenido, es que tal posibilidad resulta vedada para los demás. Más bien lo lógico es entender lo contrario: que el diputado provincial, por su condición de miembro -no de órganode la Diputación, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración de la provincia ( art. 141.2 y arts.

31.3 y 33 LBRL) y para el que es elegido de conformidad con lo dispuesto en los arts. 204 a 206 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general, está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado (Pleno o Junta de Gobierno), no hubiera votado en contra de su aprobación» (FD Tercero) .

Tampoco aprecia el abuso de derecho y fraude de ley denunciado, «ya que:

1) El fraude de ley es una figura jurídica absolutamente ajena a la actuación de los recurrentes, pues:

- En nuestro Ordenamiento jurídico no existe norma alguna que, cumplidas las exigencias de legitimación, prohíba a un concejal impugnar una Ordenanza fiscal de su corporación, por razones de fondo o formales, o le obligue a mantener una actuación automática de defensa de la misma. Por consiguiente no existe norma imperativa alguna a "eludir indirectamente" y

- La defensa de los intereses de los ciudadanos y del principio de legalidad no pueden calificarse como una actuación formalmente incardinable en el art. 17 de TRLHL, sino que es la obligación de todo representante público y

2) Abstracción hecha de que una de las recurrentes no efectuó reclamación alguna, con ocasión de la información pública de la Ordenanza, y de que un tercero también reclamase, no cabe proyectar sobre los recurrentes las consecuencias de unos actos (tramitar la modificación de la Ordenanza extemporáneamente, por no hacerlo con tiempo suficiente para ejecutar todas sus fases dentro de los plazos legales) que solo son imputables a la Administración, pues en dicho contexto la actuación de los concejales recurrentes es legitima y, por tanto, no existe ejercicio abusivo ni antisocial » (FD Séptimo).

Respecto a la nulidad pretendida por los demandantes, la Sentencia «estima que la falta absoluta de publicidad de las Ordenanzas fiscales es un vicio causante de nulidad, tal y como ha declarado, de forma reiterada y constante el TS, al precisar: STS 9/3/2004 "las modificaciones de las oportunas Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor a tenor de lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la imposición y ordenación de los tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2, en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley -la 7/1985, se entiende-).

Y ese procedimiento especial es el previsto en el artículo 17 de la Ley 39/1988, según el cual el acuerdo concreto de imposición y ordenación de CE está sometidos al régimen de publicada establecido en el mismo (con la consecuente y obligada publicación de aquellos, también, en el diario de los de mayor difusión de los de la provincia).

En el caso de los presentes autos, nos hallamos ante un acuerdo de imposición y ordenación que goza de la naturaleza jurídica de un acto normativo, general y reglamentario, cuya falta de publicación en los términos legales debe llevar, por tanto, inexorablemente, a la fatal consecuencia de su inexistencia, o, con otras palabras, de su carencia de obligatoriedad (en cuanto su publicación según los términos legales es un requisito imprescindible para su entrada en vigor, para su efectividad y aplicabilidad y, en suma, para su autenticidad en el orden de las declaraciones de derechos y deberes respecto de los ciudadanos destinatarios y potencialmente afectados). Al respecto ha de destacarse el carácter imperativo del comentado artículo 17.2 de la Ley 39/1988, cuando expresa que "las entidades locales publicarán, en todo caso" y que los Ayuntamiento de población superior a 10.000 habitantes (como es el caso de Calella -según está acreditado en autos-) "deberán publicarlos", de modo y manera que la infracción de una norma tan claramente imperativa debe conllevar la sanción de la nulidad radical del acto, apreciable incluso de oficio.

Y no debe olvidarse que la omisión de la publicidad del acuerdo que venimos comentado, con incumplimiento del citado artículo 17.2 de la Ley 39/19886 (complementario del 34 y 36.2 de la misma), puede determinar la imposibilidad de la constitución, por parte de todos los afectados, de la Asociación administrativa de contribuyentes (posibilidad que también es determinante, lógicamente, de la nulidad de las actuaciones, en cuanto, con la comentada y parcial publicidad del acuerdo de imposición y ordenación de las CE, se ha impedido el libre y completo potencial ejercicio, por parte de los mismos, del régimen especial de "colaboración ciudadana" al efecto legalmente previsto)".

Ello fijado, la Sala estima que la publicidad como requisito formal ineludible se debe cumplir en toda su extensión y, si no se hace así, es decir si no se respeta el plazo de publicidad en su integridad se ha incumplido el requisito y sus efectos son los mismos que cuando no se efectúe, es decir la nulidad de la disposición afectada, tal y como se evidencia de la STS de 6/6/2006, al declarar: "Y a este respecto, como la propia sentencia en buena medida acepta, que se cumplieron los trámite propios del convenio y no se ha cumplido el tramite de información publica ni el de publicidad en el Boletín Oficial, en la forma exigida, para los Reglamentes, entre otros, artículos 49 y 70 de la Ley 7/85, y como el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del tramite de información publica genera la nulidad radical, por defecto forma en el procedimiento de su elaboración sentencias de 18 de diciembre de 1997, 12 de marzo de 1998, 23 de julio de 1997, y en la de 21 de febrero de 2005, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había anulado una Ordenanza, por falta de información pública, en atención a que se no había completado, por falta de unos días, el período total de información pública, es obligado por todo ello estimar el motivo de casación y anular el acuerdo impugnado, por no haberse cumplido el procedimiento al efecto establecido para la elaboración y aprobación de una Ordenanza o Reglamento, entre ellos el tramite de información pública y de audiencia a los interesados, además de su no publicación integra en el Boletín Oficial de la Provincia, cual exigen los artículos 49 y 70 de la Ley 7/85 » (FD Octavo).

Frente a la Sentencia de 10 de enero de 2008, la representación procesal del Ayuntamiento de Reocín preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 4 de abril de 2008, en el que plantea tres motivos de casación, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el primero se denuncia la vulneración de los arts. 14 y 23 de la Constitución española, en relación con los arts. 22.1 y 63.1.b) de la Ley de 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL ), 209.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, así como la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional, al concurrir la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa del codemandante Sr. Carlos Francisco

, toda vez que no asistió al Pleno en que se aprobó las Ordenanzas controvertidas, sin votar en contra de las mismas, además de carecer los dos actores de interés legítimo.

En el segundo motivo se alega la violación de los arts. 6.4 y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable, «por entender que la conducta de ambos recurrentes, que formulan recursos y demandas idénticos, es susceptible de integrar el ABUSO DE DERECHO y el FRAUDE DE LEY que sancionan dichos artículos» (pág. 14), dada la tardía presentación de sus alegaciones, por obviar que fueron parcialmente estimadas y por pretender fines partidistas, en perjuicio de la entrada en vigor de las Ordenanzas.

Por último, el tercero de los motivos de casación se formula por la infracción de los arts. 62.1 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y las sentencias del Tribunal Supremo que los interpretan, así como del art. 17 del TRLHL, puesto que no se incurrió en causa de nulidad radical por ser la actuación correcta o, como máximo, estar ante vicios no invalidantes, sin indefensión.

En fecha 15 de diciembre de 2008, la representación procesal de don Carlos Francisco y doña Lucía presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

Argumenta de contrario la parte recurrida que existe legitimación activa para sostener el recurso contencioso-administrativo, no solo por no haber votado a favor el primero de los actores, sino porque, además, siempre se mantendría la legitimación del recurso por el hecho de haber votado en contra la otra actora. También niega el denunciado abuso de derecho o fraude de ley, ya que se ejercitaron derecho previstos en el ordenamiento jurídico en calidad de representantes de los vecinos.

Y, finalmente, se insiste en que la actuación municipal fue nula de pleno derecho al negar la totalidad del plazo de información pública y faltar a la publicación oportuna del acuerdo plenario definitivo, con vulneración clara del art. 17 del TRLHL.

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 9 de mayo de 2012, tuvo lugar el referido acto en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por el Ayuntamiento de Reocín contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 10 de enero de 2008, recaída en recurso del citado orden jurisdiccional núm. 70/2006, que desestimó la causa de inadmisibilidad formulada por el Consistorio aquí recurrente y estimó el recurso interpuesto por don Carlos Francisco y doña Lucía contra la aprobación definitiva de la modificación e imposición de diversas Ordenanzas Fiscales del Ayuntamiento de Reocín, llevada a cabo en la sesión plenaria extraordinaria y urgente de fecha 30 de diciembre de 2005, y publicada en el Boletín Oficial de Cantabria Extraordinario núm. 29, de 30 de diciembre de 2005.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, en lo que a la resolución del presente recurso interesa, la Sentencia de instancia desestimó la alegación de falta de legitimación de uno de los concejales recurrentes, al considerar que « está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado (Pleno o Junta de Gobierno), no hubiera votado en contra de su aprobación » (FD Tercero).

Asimismo, rechazó que en la conducta de los recurrentes existiera el abuso de derecho y el fraude de ley denunciado, por « no exist[ir] norma alguna que, cumplidas las exigencias de legitimación, prohíba a un concejal impugnar una Ordenanza fiscal de su corporación, por razones de fondo o formales, o le obligue a mantener una actuación automática de defensa de la misma. Por consiguiente no existe norma imperativa alguna a "eludir indirectamente » (FD Séptimo).

Por último, el Tribunal a quo declaró la nulidad de pleno derecho de la actuación municipal al aprobar y publicar las Ordenanzas antes de finalizar el plazo de publicidad regulado en el art. 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLHL), al estimar «que la publicidad como requisito formal ineludible se debe cumplir en toda su extensión y, si no se hace así, es decir si no se respeta el plazo de publicidad en su integridad se ha incumplido el requisito y sus efectos son los mismos que cuando no se efectúe, es decir la nulidad de la disposición afectada» (FD Octavo).

Como también se ha expresado en los Antecedentes, el Ayuntamiento recurrente fundamenta su recurso de casación en tres motivos de casación, todos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

El primero por vulneración de los arts. 14 y 23 de la Constitución española (CE ), en relación con los arts. 22.1 y 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL ), 209.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales y con la doctrina del Tribunal Constitucional, al considerar que se da la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa del codemandante Sr. Carlos Francisco, toda vez que no asistió al Pleno en que se aprobó las Ordenanzas controvertidas, sin votar en contra de las mismas, además de carecer los dos actores de interés legítimo.

El segundo motivo por infracción de los arts. 6.4 y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable, por incurrir los demandantes en fraude de ley y abuso de derecho, dada la tardía presentación de sus alegaciones, por obviar que fueron parcialmente estimadas, y por pretender fines partidistas, en perjuicio de la entrada en vigor de las Ordenanzas.

Y en el tercero de los motivos de casación, se denuncia la violación de los arts. 62.1 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC), así como la jurisprudencia aplicable, y del art. 17 del TRLHL, al entender la parte recurrente que no se incurrió en causa de nulidad radical por ser la actuación correcta o, como máximo, estar ante vicios no invalidantes, sin indefensión.

Por su parte, don Carlos Francisco y doña Lucía formularon oposición a dicho recurso, solicitando la desestimación del mismo, por las razones expuestas en los Antecedentes.

Descritos someramente los términos en que se plantea el debate, adelantamos ya que no puede prosperar el primero de los motivos de casación, por considerar esta Sala que no existe óbice de legitimación en el recurrente Sr. Carlos Francisco, concejal del Ayuntamiento recurrente, por el hecho de no haber asistido a la sesión plenaria en la que se aprobó el Acuerdo más tarde impugnado.

Así, el art. 209 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), establece:

1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades Locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán, previo recurso de reposición o reclamación previa en los casos en que proceda, ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción competente.

2. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico los miembros de las Corporaciones Locales que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos

.

Pues bien, desde una perspectiva normativa y jurisprudencial los concejales de un Ayuntamiento pueden recurrir los actos o disposiciones de éste en supuestos de infracción del ordenamiento jurídico, siempre con la condición de no haberlos apoyado.

Los concejales cuentan con una legitimación directamente derivada de la condición de representantes populares, además de la más abstracta de defensa de la legalidad, frente a la que tan solo se impone la exigencia de haber concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad del órgano colegiado municipal, que resulta equiparable a quienes no hubieran formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento, pues es idéntico, en uno y otro caso, el interés en el correcto funcionamiento de la corporación que subyace en el título legitimador que ahora se examina.

La Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 3 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 7520/2005 ), afirmó que «[r]especto a la condición de concejal del Ayuntamiento demandado y a su participación como tal en la adopción de las decisiones municipales impugnadas, consta en el expediente administrativo que se opuso expresamente a la aprobación inicial del Estudio de Detalle y que no asistió a la sesión en que se llevó a cabo su aprobación definitiva, si bien hay que entender que había manifestado claramente y de antemano su oposición al referido acuerdo aprobatorio del Estudio de Detalle.

En cuanto a los acuerdos impugnados emanados de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, hemos de admitir, pues no lo negó el Ayuntamiento al evacuar sus conclusiones, que el demandante, al adoptarse aquéllos, no formaba ya parte de dicha Comisión de Gobierno.

En definitiva, la excepción de falta de legitimación del demandante en la instancia debe ser rechazada y por ello desestimado el primero de los motivos de casación alegados» (FD Primero).

Asimismo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/2004 y 108/2006 vinieron a establecer que, junto a la legitimación general para poder acceder al recurso o proceso contencioso-administrativo según el art. 19.1 a) de la vigente LJCA, existe una legitimación "ex lege", que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el Ordenamiento jurídico, no tratándose de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los diputados de una Diputación y los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la mencionada LBRL, desprendiéndose esa otra fuente o modalidad de título legitimador de una interpretación conjunta de los arts. 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LBRL.

Este art. 63.1.b), desarrollado en el art. 209.2 del ROF, de modo significativo, comienza estableciendo que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) " podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico [...] los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos ".

Aquella doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que no tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una corporación local únicamente cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el "interés en el correcto funcionamiento de la corporación" que subyace en el título legitimador que ahora se examina.

En definitiva, el Tribunal Constitucional entiende, en interpretación acorde con el art. 24.1 de la CE, que los representantes electos de las Corporaciones locales están legitimados para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo.

De este modo los concejales ostentan la condición de representantes populares de las correspondientes corporaciones locales, condición de la que dimana su legitimación ad hoc para poder impugnar los actos del Ayuntamiento que consideren contrarios al ordenamiento jurídico, y que se traduce en un interés concreto de controlar su correcto funcionamiento, como medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de los fines propios y específicos del municipio como entidad local, no siendo para ello un déficit de legitimidad el no haber asistido a la sesión del órgano plenario en el que se adoptaron los acuerdos recurridos.

El segundo motivo de casación, relativo a la denuncia municipal de fraude de ley y abuso de derecho, no debe correr mejor suerte.

Como bien expresa la Sentencia impugnada, en nuestro Ordenamiento jurídico no existe norma alguna que prohíba a un concejal, que cuente con la conveniente legitimación, impugnar una Ordenanza fiscal de su corporación, por razones de fondo o formales, o le obligue a mantener una actuación automática de defensa de la misma, lo que aboca a no poder señalar la norma preceptiva que se pretende eludir.

Los concejales son representantes de los ciudadanos en los Ayuntamientos y están sometidos al mandato de defender los intereses públicos y el principio de legalidad, incluso cuando estamos ante cuestiones formales como las que nos ocupan: los plazos de la información pública y la publicación de las Ordenanzas, sin que estas materias puedan incardinarse en fraude de ley o en un ejercicio abusivo o antisocial del derecho.

El art. 6.4 del Código Civil define el fraude de ley como « los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él », añadiendo el art. 7.2 que « la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo» .

La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2011 (rec. cas. núm. 1231/2008 ) señala que:

... la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2004 (recurso 1160/01 ha declarado: "el fraude de ley es una forma de "ilícito atípico", en la que asimismo se busca crear una apariencia, que aquí es la de conformidad del acto con una norma ("de cobertura"), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisión del mismo con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas. "El negocio fraudulento --como señaló la Sala en la SAN de 20 de abril de 2002 --, como concreción de la doctrina de Ley a que alude el artículo 6.4 del Código Civil, supone la existencia de un negocio jurídico utilizado por las partes buscando la cobertura o amparándose en la norma que regula tal negocio y protege el resultado normal del mismo (ley de cobertura) con el propósito de conseguir, no tanto ese fin normal del negocio jurídico elegido, como oblicuamente un resultado o fin ulterior distinto que persigue una norma imperativa (ley defraudada)

(FD Tercero) .

El fraude de Ley es una forma de « ilícito atípico », en la que asimismo se busca crear una apariencia, que aquí es la de conformidad del acto con una norma (de cobertura), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisión del mismo con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas. Así lo establece la STC 120/2005, de 10 de mayo, que dice:

La premisa principal de la que arranca todo el razonamiento esgrimido por el demandante de amparo al efecto de fundamentar este motivo es la siguiente: del art. 24 de la Ley 230/1963, general tributaria (LGT), se desprende que el fraude de ley tributaria es un hecho que no da lugar a la imposición de una sanción administrativa, sino que, una vez declarado, sus efectos se ciñen a imponer la aplicación de la norma eludida y, en consecuencia, el pago del tributo que, a través de la llamada norma de cobertura, se pretendía evitar, con sus correspondientes intereses por mora. De ello deduce, como consecuencia inmediata, que no siendo sancionable dicho comportamiento en vía administrativa, tampoco podría serlo en vía penal como delito contra la hacienda pública, por lo que la Sentencia dictada en apelación habría incurrido en una aplicación extensiva de dicho tipo penal que resultaría contraria a las exigencias derivadas del derecho reconocido en el art.

25.1 CE . - Ha de convenirse con el recurrente en la primera parte de su razonamiento, a la vista de que el art. 24.3 LGT, en la versión vigente tras las modificaciones introducidas en dicha normativa por la Ley 25/1995, de 20 de julio, disponía que "en las liquidaciones que se realicen como resultado del expediente especial de fraude de ley se aplicará la norma tributaria eludida y se liquidarán los intereses de demora que correspondan, sin que a estos solos efectos proceda la imposición de sanciones". Es cierto que, en el momento en que tuvieron lugar los hechos (1990-1991), aún no estaba en vigor el referido texto introducido por la Ley 25/1995, pero ello no obsta para que pueda considerarse de aplicación en este caso, dada su naturaleza de ley posterior más favorable en materia sancionadora. Conviene además señalar que en dicho precepto se exigía que "para declarar que existe fraude de ley será necesario un expediente especial en el que se aporte por la Administración la prueba correspondiente y se dé audiencia al interesado", lo que no consta que sucediera en el supuesto de autos habida cuenta de que la acusación formulada por la Administración tributaria lo fue en todo momento por negocio simulado y no por fraude de ley. - Más discutible resulta la segunda parte del razonamiento esgrimido por el actor, en el sentido de que la falta de configuración legal del fraude de ley tributaria como ilícito administrativo- tributario impediría su consideración como ilícito penal. Según señalan tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal esa atipicidad administrativa del indicado comportamiento obviamente significaba -y todavía significa puesto que el art. 15.3 de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, excluye asimismo la posibilidad de imponer sanciones en los supuestos ahora calificados como conflictos en la aplicación de la norma tributaria-, que la Administración no estaba autorizada a sancionar en tales casos, pero no que no lo estuvieran los órganos de la jurisdicción penal cuando pudieran estimarse concurrentes todos y cada uno de los elementos típicos que configuran la conducta punible a título de delito fiscal

(FD 3). - «Una vez concluido que, en contra de lo que sostiene el demandante de amparo, no existe una relación de consecuencia necesaria entre la atipicidad administrativa del fraude de ley tributaria y su atipicidad penal, lo que a continuación se ha de determinar es si la propia figura del fraude de ley excluye, como también se sugiere en la demanda, la posibilidad de apreciar la concurrencia de determinados elementos típicos integrantes del delito contra la hacienda pública actualmente penado en el art. 305.1 CP .- (...) Sentado lo anterior, procede asimismo señalar que el concepto de fraude de ley (tributaria o de otra naturaleza) nada tiene que ver con los conceptos de fraude o de defraudación propios del Derecho penal ni, en consecuencia, con los de simulación o engaño que les son característicos. La utilización del término "fraude" como acompañante a la expresión "de Ley" acaso pueda inducir al error de confundirlos, pero en puridad de términos se trata de nociones esencialmente diversas. En el fraude de Ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de otro menos favorable (norma principal). Por lo que se refiere en concreto al fraude de Ley tributaria, semejante "rodeo" o "contorneo" legal se traduce en la realización de un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu. De manera que no existe simulación o falseamiento alguno de la base imponible, sino que, muy al contrario, la actuación llevada a cabo es transparente, por más que pueda calificarse de estratagema tendente a la reducción de la carga fiscal; y tampoco puede hablarse de una actuación que suponga una violación directa del ordenamiento jurídico que, por ello mismo, hubiera que calificar per se de infracción tributaria o de delito fiscal. Por ello mismo, la consecuencia que el art. 6.4 del Código civil contempla para el supuesto de actos realizados en fraude de Ley es, simplemente, la aplicación a los mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de una situación que encaja en la llamada "norma de cobertura"; o, dicho de otra manera, la vuelta a la normalidad jurídica, sin las ulteriores consecuencias sancionadoras que generalmente habrían de derivarse de una actuación ilegal.- (...)» (FD 4).- «(...) Ni en una ni en otra Sentencia se consideró, por consiguiente, acreditada la existencia, pretendida en todo momento por las acusaciones, de negocio simulado alguno, ni, por lo tanto, de engaño u ocultación maliciosa de cualquier género por parte de los acusados. Ello no obstante la Sentencia de apelación apreció que "la entrada de Pinyer en la sociedad Cajun podía suponer un fraude de ley por aplicación de la normativa referente a la transparencia fiscal y de compensación de pérdidas en la base imponible del impuesto de sociedades", al haberse derivado la mayor parte de la cuota tributaria por razón de plusvalías, que correspondía satisfacer a los anteriores socios de Cajun, a ese nuevo socio, representado por el demandante de amparo que, al tener una importante cantidad de pérdidas reconocidas, hizo prácticamente desaparecer dicha cuota tributaria reduciéndola significativamente. - (...).-La evidente merma de los ingresos a la hacienda pública que determinó la actuación conjuntamente emprendida por el recurrente y por sus socios y coencausados no era, sin embargo, como parece latir en el fondo de la Sentencia recurrida, requisito suficiente para considerar cometido el delito descrito en el art. 349 del Código penal de 1973 . Junto a ese resultado perjudicial para los legítimos intereses recaudatorios del Estado había de darse el elemento subjetivo característico de toda defraudación, esto es, un ánimo específico de ocasionar el perjuicio típico mediante una acción u omisión dolosa directamente encaminada a ello, elementos ambos que, si bien encajan perfectamente con la presencia de un negocio simulado dirigido a ocultar el hecho imponible, no se acompasan sin embargo con la figura del fraude de ley tributaria como medio comisivo del referido delito, lo que parece reconocerse en la propia Sentencia recurrida al tener que acompañar a dicho fundamento de la afirmación, desmentida por la Sentencia de instancia y contradictoria con la confirmación por la Sentencia de apelación de la inexistencia de simulación u ocultación alguna, de que el recurrente había procedido a una "ocultación maliciosa de la auténtica base imponible". La utilización de dicha figura para fundamentar la condena del demandante de amparo como autor responsable de un delito contra la hacienda pública ha de considerarse en consecuencia -como ya afirmamos en la precitada STC 75/1984, de 27 de junio - una aplicación analógica del tipo penal contemplado en el art. 349 del Código penal de 1973 que, como tal, resulta lesiva del derecho a la legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE » (FD 5).

También se analiza esta cuestión en la Sentencia de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 7524/2005 ), que expone la nueva regulación del art. 15 de la Ley General Tributaria de 2003 :

5. Podemos también traer a colación la nueva regulación de la LGT de 2003 sobre la figura del fraude de ley, actualmente denominada "conflicto en la aplicación de la norma", en la medida en que la misma recoge la doctrina jurisprudencial anteriormente existente sobre la materia, centrada en el abuso de las formas jurídicas, así como la realidad social del momento, de interés a efectos de interpretación de la norma anterior ( art. 3.1 CC )

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Por su parte, la Sentencia de 29 de abril de 2010 (rec. cas. núm. 100/2005 ) examina la intencionalidad al decir:

[N]o es necesario que la persona o personas que realicen el acto o actos en fraude de ley tengan la intención o conciencia de burlar la ley, ni consiguientemente prueba de la misma, porque el fin último de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa

( Sentencia de 13 de junio de 1959 ). Por consiguiente, « debe probarse la intención de eludir el impuesto, pero nada exige que se haga un juicio de intenciones del actor, tratando de penetrar en la conciencia de quien, en su proceder, se ajusta formalmente a una conducta de impecable textura legal. Se puede y se debe pretender probar que el camino elegido para alcanzar el resultado económico que se obtiene es, pese a su legalidad, artificioso, y de ahí deducir que se pretendía eludir el impuesto». En fin, «la intencionalidad no debe considerarse requisito necesario del fraude puesto que ésta deberá exigirse y probarse para la imposición de sanciones, pero no para conseguir que se aplique la norma eludida que es la finalidad de la regulación del fraude de ley, y a esa finalidad debe llegarse con independencia de la intencionalidad o propósito del agente ». De lo expuesto -concluye- «se deduce la existencia del propósito de eludir el impuesto por parte de los obligados tributarios obteniendo un ahorro fiscal como consecuencia de las operaciones realizadas en fraude de ley » (FD Quinto).

Y la Sentencia de 25 de marzo de 2010 (rec. cas núm. 2559/2006 ) apunta que « [s]e considera probada la intención elusiva, esto es, que "la causa que ha guiado la realización de todas las operaciones y negocios realizados ha sido exclusivamente de índole fiscal, al objeto de obtener un crédito de tal clase que permitiese obtener una tributación notoriamente más baja que la legal y ordinariamente previsible", poniéndose de relieve que no se ha alegado causa suficiente que justifique el conjunto de operaciones, calificadas de "insólitas e inusuales" en muy corto espacio de tiempo y "antes de que finalice el ejercicio fiscal» (FD Quinto).

En igual sentido cabe destacar las Sentencias de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 4820/2006 ) y 1 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 2535/2003 ), exponiendo esta última que «[e]l fraude de Ley es una forma de "ilícito atípico", en la que asimismo se busca crear una apariencia, que aquí es la de conformidad del acto con una norma ("de cobertura"), para hacer que pueda pasar desapercibida la colisión del mismo con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas. El negocio fraudulento, como señaló la Sala en la sentencia de 20 de abril de 2002, como concreción del artículo 6.4 del Código Civil, supone la existencia de un negocio jurídico utilizado por las partes buscando la cobertura o amparándose en la norma que regula tal negocio y protege el resultado normal del mismo (Ley de cobertura) con el propósito de conseguir, no tanto ese fin normal del negocio jurídico elegido, como oblicuamente un resultado o fin ulterior distinto y contrario a una norma imperativa (Ley defraudada) » (FD Sexto). Pues bien, sentada la doctrina interpretativa del fraude de ley y del abuso del derecho y de sus requisitos, no cabe duda alguna que la actuación de los concejales no permite apreciar la existencia de fraude de ley puesto que, si bien utilizaron su derecho a realizar alegaciones en el último momento del plazo de exposición pública, las consecuencias de ello no cabe imputárselas a quienes así actuaron en el ejercicio legítimo de un derecho sino a quien dispuso con tan poca diligencia un plazo tan precario que no dio margen suficiente para poder agotar en debida forma los plazos y publicar de forma correcta los acuerdos adoptados. Es cierto que había premura en publicar las Ordenanzas para su entrada en vigor el 1 de enero siguiente, pero los errores de cálculo y las negligencias en el retraso en la tramitación de los expedientes administrativos no pueden recaer en el debe de quien actuó legítimamente sino en el que retrasó la tramitación hasta hacerla legalmente inviable.

Por ello, debe desestimarse este motivo de casación.

En el tercer motivo de casación alega la Corporación recurrente que la Sentencia de instancia infringió los arts. 62.1 y 63 de la LRJyPAC, así como la jurisprudencia aplicable, y el art. 17 del TRLHL, puesto que no se incurrió en causa de nulidad radical por ser la actuación correcta o, como máximo, estar ante vicios no invalidantes, sin indefensión.

Sin embargo, este motivo no puede ser estimado, pues es notorio que los vicios en que incurrió la actuación municipal fueron causa de nulidad de pleno derecho, tal como seguidamente expondremos.

En la tramitación, publicidad, y publicación de las Ordenanzas Fiscales, el art. 17 del TRLHL dispone lo siguiente:

1 . Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

2. Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las diputaciones provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los ayuntamientos de población superior a

10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial.

3. Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario.

4. En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación...

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Pues bien, de la prueba practicada en la instancia se desprende que hubo falta de cumplimiento del plazo de exposición pública (art. 17.1 TRLHL) y de publicación de los acuerdos definitivos adoptados por el Plenario municipal (art. 17.4 TRLHL), en la medida en que consta que las Ordenanzas se publicaron el 30 de diciembre de 2005, cuando el plazo de exposición pública acaba ese día, durante ese día, y nunca se produjo la publicación de los acuerdos definitivos adoptados en la sesión extraordinaria celebrada en la tarde de ese mismo día, habida cuenta que lo publicado era anterior por irrefutable lógica temporal.

De ello se deduce que las Ordenanzas fiscales, tenidas como actos normativos y reglamentarios, nunca fueron tramitadas en forma y publicadas oportunamente, lo que supone su falta de validez y eficacia, la ausencia de efectos jurídicos y su inexigibilidad por no haber llegado a entrar en vigor.

Estamos, pues, ante vicios constitutivos de nulidad absoluta, enmarcables en el art. 62.2 en relación al art. 62.1.1.e) de la LRJyPAC, por el incumplimiento del art. 17 del TRLHL, con la consiguiente sanción de la nulidad radical de las Ordenanzas cuestionadas.

Así lo ha venido declarando esta Sala en Sentencias anteriores, valga la cita de la de 26 de diciembre de 2011 (rec. cas. núm. 4322/09 ), que dice: « Pues bien, el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que "los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas".

Esta previsión, según hemos interpretado [sentencias de 1 de julio de 1991 (apelación 4612/90, FJ 2º); 12 de marzo de 1998 (apelación 3161/92, FJ 3º); 11 de junio de 2001 (casación 2810/96, FJ 4º); 2 de marzo de 2002 (casación 8765/96, FJ 4º); 22 de junio de 2004 (casación 2384/99, FJ 11º); 27 de junio de 2006 (casación 3124/01, FJ 5º); 5 de febrero de 2009 (casación 5607/05, FJ 3º); 8 de mayo de 2009 (casación 6637/05, FJ 4 º), y 12 de abril de 2010 (casación 4317/09, FJ 2º)], incorpora una exigencia de publicidad de cumplimiento reglado, cuya inobservancia acarrea la nulidad del texto aprobado, en virtud de lo dispuesto en los artículos

62.2 de la Ley 30/1992 y 5 a 7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio). No constituye un mero requisito formal susceptible de subsanación, sino un condicionamiento irrenunciable para la legitimidad de la norma, añadido a la divulgación en los correspondientes periódicos oficiales, ya que, tratándose de disposiciones que inciden en el patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además, audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas [ artículos 9.3 y 105.a) de la Constitución ], trámite esencial en la formación de la voluntad administrativa, a fin de garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la opción elegida.

El artículo 17.1 citado no deja lugar a dudas sobre el alcance de la obligación: la exposición al público ha de extenderse, «como mínimo», durante treinta días, cuyo cómputo debe ser hecho contando únicamente los hábiles y, por ende, con exclusión de los domingos y de los festivos, por así disponerlo el artículo 48.1 de la Ley 30/1992 [véase sobre este particular las sentencias de 2 de febrero de 2005 (casación 1043/00, FJ 5 º) y 5 de febrero de 2009, ya citada, FJ 3º]. Resultando que, según certificó la secretaria consistorial, la aprobación provisional de la ordenanza fiscal litigiosa estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior (entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2007), el desenlace no puede ser otro que su nulidad.

Así lo hemos de declarar en esta sentencia, estimando íntegramente el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por France Telecom España, S.A., sin necesidad de examinar los demás argumentos expuestos en la demanda » (FD Segundo).

Y en la Sentencia de 14 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 7307/2005 ), sobre esta misma cuestión, se expone lo siguiente:

Dijimos en la sentencia de 2 de marzo de 2002 (casación 8765/1996) que "la publicación del acuerdo de aprobación definitiva (de una Ordenanza Municipal) no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite". "Y ello es lógico, si se tiene en cuenta que el período de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) CE ".

El acuerdo de aprobación definitiva de Ordenanzas fiscales, adoptado antes de haber transcurrido cumplidamente el plazo de 30 días de información pública y de que se hubieran resuelto las reclamaciones y alegaciones presentadas dentro del plazo abierto para la información pública en cualquiera de los registros o lugares que el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común permite constituye un motivo de nulidad absoluta de las Ordenanzas.

La sentencia de 6 de junio de 2006 (casación 9049/2003) recordó que este Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del trámite de información pública genera la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración (sentencias de 18 de diciembre de 1997, 12 de marzo de 1998, 23 de julio de 1997). Se cita también la sentencia de 21 de febrero de 2005 (casación 1043/2000) que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había anulado una Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Galapagar porque su aprobación definitiva había tenido lugar antes de la finalización del periodo de exposición al público. La circunstancia de que el acuerdo de aprobación definitiva se produjese antes de que se hubiera agotado el plazo de exposición pública fue considerada no como una simple irregularidad formal, sino como un vicio esencial que afecta a la eficacia del Acuerdo adoptado.

QUINTO.- En materia de aprobación de Ordenanzas municipales, como disposiciones generales que son, el quebrantamiento del cauce formal de su elaboración, es decir, la vulneración de una norma de superior jerarquía reguladora del procedimiento a seguir en la creación de la disposición reglamentaria produce, como regla general, la nulidad de pleno derecho de aquéllas, citándose en apoyo de este criterio los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución y el artículo 17 de la Ley de Haciendas Locales .

En esa línea el no cumplimiento del trámite de audiencia previsto para las Ordenanzas municipales en el artículo 17 de la LHL obliga a los Jueces y Tribunales a declarar la nulidad de pleno derecho. Así lo reconoció esa Sala en sus sentencias de 11 de junio de 2001 y 2 de marzo de 2002 (casaciones 2810 y 8765/1996).

Y el incumplimiento del trámite de audiencia se produce tanto cuando no se concede la misma, como cuando no se agota el plazo o se procede a publicar la Ordenanza sin resolver las reclamaciones que hubieran sido presentadas en el término concedido. Como hemos dicho en la sentencia de 28 de marzo de 2001 (casación 1913/2002 ), no tendría sentido considerar esencial el trámite de información pública y admitir, sin embargo, que el Pleno pudiera decidir sin consideración a las alegaciones o reclamaciones formuladas.

El Ayuntamiento debió publicar nuevamente la Ordenanza con posterioridad a resolver las alegaciones, siendo preceptiva la previa resolución de las reclamaciones, tal y como establece el artículo 17.3 de la LHL

(FFDD Cuarto y Quinto).

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Reocín, siendo procedente imponerle las costas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución