STS, 11 de Marzo de 2013

Con fecha 5 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Social número 2 de Logroño (La Rioja), dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jose Mª Hospital Villacorta, en nombre y representación de D. Eulogio , D. Leovigildo , D. Torcuato , Dª Pura , D. Alvaro y Dª Benita contra Altadis, S.A., en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho de los actores a que se les abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06 hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Los actores D. Eulogio , D. Leovigildo , D. Torcuato , Dª Pura , D. Alvaro y Dª Benita , prestan servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis, S.A., en el centro de trabajo de Agoncillo. SEGUNDO: Tabacalera, S.A., venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo. TERCERO: En reunión de la Mesa Negociadora del CCOO de Tabacalera, S.A. de 4/4/90, la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna. En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/4/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, donominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número otal de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamnte en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las meses del personal subalterno. CUARTO: Tabacalera, S.A. se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis S.A. dedicada a la fabricación de tabaco y la otra, Logista, S.A., a la distribución. QUINTO: El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis, S.A. y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO, CTI en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada Altadis, S.A. se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias. En nueva reunión mantendia el 4 de noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalles para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones). SEXTO: Tanto la extinta Tabacalera, S.A. como posteriormente Altadis, S.A. y Logista, S.A. dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros. SÉPTIMO: En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situaco en el pasillo central de las oficinas. Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución al que los mismos acudian para recogerlo. El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de esta segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián. OCTAVO: El 1/1/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadis, S.A. como Logista, S.A. dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el tabaco de fuma. NOVENO: La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociaciónd e Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon sendas demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisiónd e la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma". 2) La obliación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando éste fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) Subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida. Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06 se dictó sentencia de 12/7/06 , por la que se desestimaron las pretensiones articulads con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis, S.A. a que esta les abononase mensualmente una compensación en metálico equivalenteal valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento. Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis, S.A. a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se habia producido una ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, que permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, reequilibraria compensado económica y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privado de tales prestaciones con un valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venía soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto. DÉCIMO: Por las representaciones sindicales se formularon a través del proedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista, S.A. dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 1197/06 ) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis, S.A. UNDÉCIMO: El 17/09/08 entre Logista, S.A. de un lado y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede: Primero.1) Tabaco de regalía.- Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que se venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación. Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán: Año 06: 672,53 € año/56,04 € mes. Año 07: 719,01 € año/59,92 € mes. Año 98: 741,59 € año/61,8 € mes. 2) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes: Año 06: 262,78 € año/21,9 € mes. Año 07: 264 € año/22 € mes. Año 98: 297 € año/24,75 € mes. Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista, S.A. Segundo.- La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos al 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez. Tercero.- Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mismas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste de fabricación y/o del impuesto especial. En el caso de que no pudiera realizarse esta actualización en e! momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo. Duodécimo .- Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis SA y reuniones entre la parte económica y la social los días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión de la entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos: a) Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio: - Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa. - Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem - Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los dos conceptos anteriores b) En cuanto al tabaco de fuma, la cantidad de cigarrillos a entregar había de ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar. Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma: 1º) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega - Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo) - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007) - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día. 2º) Cantidades a abonar por trabajador afectado - Año 06 - 51'84 € año/4'32 € mes - Año 07 - 52'08 € año/4'34 € mes - Año 08- 58'59 € año/4,88 € mes 3°) Pago de las cantidades: Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonará en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos. La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2 €, correspondiente al siguiente desglose: - Atrasos 06- 51'84 € - Atrasos 07 - 52'08 - Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4 - Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88 € En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio. Decimotercero.- La Comisión Sindical de Altadis SA, Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis SA, en solicitud de que judicialmente se declarase: - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc) y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis. - Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base Imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial. - Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440 - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega fisica del tabaco. Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos: - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialmente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuídas. - Estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales. - Desestimación tácita de la tercera pretensión, - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos: La sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación, más el impuesto correspondiente, reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 del CCo , en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Única de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET . Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 85/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que las determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados. Décimocuarto.- Con fecha 13/02/09 los demandantes presentaron papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 23 con resultado sin efecto".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por ALTADIS, S.A, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja sentencia con fecha 26 de abril de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero Dos de La Rioja en fecha 5 de octubre de 2011, dictada en autos 550/2009, promovidos por D. Eulogio y otros, ya referenciados, frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vea sea firme la sentencia".

El letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A., mediante escrito presentado el 7 de junio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2011 (recurso nº 2392/2011 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2013, en el que tuvo lugar.

La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar el alcance subjetivo y cuantitativo que tiene el derecho a la cantidad económica que corresponda a la compensación por la supresión del denominado "tabaco de fuma" en la empresa Altadis, S.A., es decir, si, en interpretación de la sentencia de esta Sala de 8/3/08 (rcud 100/06 ), existe o no un derecho individual de los demandantes -que la empresa niega- a percibir la compensación económica, por la supresión del "tabaco de fuma", sin necesidad de acreditar si eran fumadores de ese tabaco y su nivel de consumo. Consistía esta prestación de la empresa en la puesta a disposición en los centros de trabajo, y para su utilización en la jornada laboral por los trabajadores en activo, de bandejas con cigarrillos de distintas labores de tabaco.

Los demandantes, trabajadores de la empresa ALTADIS, han solicitado que se declare su derecho a que la empresa les abone una cantidad equivalente a 15 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborales del año, o que, subsidiariamente, le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda y, con aclaración posterior, declara el derecho de los trabajadores a que se les abone desde el 1 de enero de 2006 el equivalente a 10 cigarrillos al día por 220 días laborables al año. La sentencia ha confirmado este pronunciamiento, rechazando el recurso y señalando que la compensación acordada en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 no queda limitada al denominado tabaco promocional, sino que comprende también el de "fuma" y que la compensación por la no facilitación de éste no debe limitarse a los fumadores. También mantiene la sentencia recurrida que la fijación del número de cigarrillos a efectos de compensación resulta de una ponderación adecuada de las circunstancias concurrentes ante la falta de prueba por la empresa de datos más concretos.

Contra este pronunciamiento recurre la empresa en casación, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2.012 , en la que ante distintas reclamaciones similares de varios trabajadores de la misma empresa, se llegó a un pronunciamiento opuesto de desestimación de sus pretensiones. Los trabajadores demandantes solicitaban igualmente que, en compensación al suprimido tabaco "de fuma", se les abonase a cada uno el equivalente a 15 cigarrillos al día, por 220 días laborables al año o, subsidiariamente, el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria, pero la sentencia recurrida revocó esta decisión, desestimando las demandas. En relación al tabaco "de fuma", entiende la sentencia referencial que la compensación ha de limitarse "solo a los trabajadores en activo que sean fumadores", ya que "los no fumadores no pueden pretender que se les compense por pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían". Respecto al número de cigarrillos, la Sala de Madrid entiende que los 10 diarios se referían a los centros de trabajo de Madrid y que esa puesta a disposición sólo regía en el año 1991 pero no en el año 2006 cuando se suprimió el beneficio. Añade la sentencia que "el hecho de poner en el año 91 a disposición de los trabajadores 10 cigarrillos asignados a cada uno era una forma de proporcionar tabaco conforme a un término medio, de modo que quienes fumasen menos cediesen parte de los cigarrillos asignados a los que fumaban más, pero de ahí no vemos que pueda deducirse que todos los actores tengan derecho a percibir el equivalente a 10 cigarrillos durante 220 días laborables cada año".

Concurre el presupuesto de la contradicción del art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque, siendo prácticamente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos litigios, los pronunciamientos de las sentencias comparadas son opuestos, sin que la existencia de contradicción, que ha sido admitida respecto a la misma sentencia por las resoluciones a que se hará referencia en el fundamento siguiente, se cuestione de contrario, ni por el Ministerio Fiscal.

Procede, por tanto, el examen de la denuncia que se formula en el recurso de la infracción de los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando en relación con el primer precepto la vulneración del efecto positivo de cosa juzgada de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 (r. 100/2006 ) y en relación con el segundo la infracción de la regla general de la carga de la prueba en lo que afecta a la acreditación de la condición de fumadores de los reclamantes y el número de cigarrillos que se tiene en cuenta para fijar la compensación.

Ninguna de estas denuncias puede estimarse, porque la Sala ya ha unificado doctrina en sus sentencias de 14 de enero de 2013 (recursos nº 1212/12 , 1222/12 , 1892/12 ), 15 de enero de 2013 (recursos nº 1242/12 , 1247/12 , 1229/12 , 1250/12 , 1709/12 , 1832/12 , 1856/12 , 1862/12 ), 16 de enero de 2013 (recurso nº 1892/12 ) y de 26/2/13 (rcud 1225/12 ) en sentido contrario a lo que se sostiene en el recurso.

Remitiéndonos a los argumentos "in extenso" de aquellas sentencias, cabe resumir, con la última de las citadas, las siguientes conclusiones:

Aunque las argumentaciones fundamentales de nuestra citada sentencia de 5 de marzo de 2008 se refieren al tabaco promocional, también resultan aplicables al tabaco de fuma con valor de cosa juzgada en su vertiente positiva, como se desprende de los fundamentos sexto, séptimo y noveno, entre otros, pues el derecho a la compensación se refiere a los trabajadores en activo, pero dentro de éstos "a todos los trabajadores" y no solo a los fumadores.

Contienen estas sentencias, otros argumentos complementarios que refuerzan esta conclusión y en este sentido se menciona el acta complementaria del II Acuerdo Marco para las empresa Altadis y Logista, en la que se reconoce que el derecho venía disfrutándose por todos los trabajadores incluidos en el pacto. Se hace referencia también a la inexistencia de un "censo de fumadores", que muestra que el derecho al consumo era general e incondicionado. Por otra parte, se señala que el cálculo de los cigarrillos puestos a disposición no se realizaba en función del número de fumadores, sino multiplicando un número de cigarrillos -entre diez y quince- por la cifra de trabajadores del centro en cuestión. Por último, se alude también a la propia decisión de la empresa que, por acuerdo de 3 de junio de 2008, decidió aplicar la compensación a todos los trabajadores, aunque limitando el cálculo del número de cigarrillos en función de los fumadores.

Tampoco ha incurrido la sentencia recurrida en infracción del art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil , porque, aparte de lo ya dicho en el fundamento anterior sobre la inexistencia de una obligación de acreditar la condición de fumador, la determinación del número de cigarrillos que se deben computar a estos efectos se funda "en el resultado de la prueba practicada" en la instancia, en la que se acreditan los antecedentes, entre los que se encuentra la decisión empresarial de identificar el consumo en 10 cigarrillos por trabajador y día laborable -si bien con una corrección en función de la estimación del número de fumadores, que no resulta aplicable por lo ya razonado-, criterio que aplican también las sentencias de esta Sala a que se ha hecho referencia. Por otra parte, el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener en cuenta a estos efectos la posición de una de las partes en relación con la facilidad y disponibilidad de la prueba.

Procede, por tanto, como propone el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.