STS, 13 de Marzo de 2013

En el recurso contencioso administrativo 249/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2010 , que acuerda: "Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Alicia Marrero Pulido, en nombre y representación de LIDL Supermercados S.A.U. contra la Orden identificada en el Fundamento de derecho de la entidad demandante a obtener la licencia a que se refiere. Todo ello sin imposición de costas procesales ".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Gobierno de Canarias se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de octubre de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por providencia de 14 de febrero de 2013 se señaló para votación y fallo para el 5 de marzo de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpone recurso de casación 4654/2010 contra la sentencia estimatoria dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 4 de mayo de 2010 , en el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la mercantil LIDL Supermercados, S.A.U., contra la Orden de la Consejera de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías del Gobierno de Canarias de 27 de julio de 2006, que deniega licencia comercial específica solicitada para la implantación de un establecimiento comercial de descuento duro, a ubicar en el término municipal de San Miguel Abona. Resolvió la Sala anula la Orden y conceder la licencia peticionada.

Identifica la Sala el acto impugnado en su PRIMER fundamento (sentencia CENDOJ Roj: STSJ ICAN 1368/2010).

Luego en el SEGUNDO consigna que la cuestión debatida, salvo la referida a la ubicación del establecimiento, es idéntica a la resuelta por la sentencia de dicha Sala y Sección de 19 de diciembre de 2008 y otras posteriores de 15 de mayo de 2009 (rec. 484/2007) y de 1 de septiembre de 2009 (rec. 27/2009 y rec. 488/2007) y 6 de febrero de 2009 (rec. 506/2007), con la salvedad de que en aquel también se solicitó la nulidad de sendas disposiciones del Decreto 232/2005 de 27 de diciembre, nulidad que fue declarada en aquella sentencia, por lo que reproduce los fundamentos de la misma. Concluye se cumplían los requisitos para la obtención de la licencia objeto de discusión.

El recurso de casación se apoya en la formulación de once motivos de casación análogos en su mayor parte a los ya articulados en el recurso de casación 4430/2010 fallado por Sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de fecha 5 de octubre de 2012 que examinó la impugnación contra la Sentencia del TSJ de Canarias de 19 de diciembre de 2008, mencionada inicialmente por la Sala de instancia en su FJ 2º como acabamos de reflejar, recurso contencioso administrativo 486/2007 relativo a la denegación a la misma mercantil del supermercado a implantar en el término municipal de Puerto del Rosario.

Por tal razón, en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina se seguirá el criterio allí mantenido en aquellos que son análogos con las especificidades aquí suscitadas.

Como se dijo en la STS de 5 de octubre de 2012 antes de proceder al examen de los motivos de casación cabe poner de relieve que la Ley del Parlamento de Canarias 12/2009, de 16 de diciembre, reguladora de la Licencia Comercial, ha procedido a la derogación de la Ley 10/2003, de 3 de abril, reguladora de la Licencia Comercial Específica, en la citada Comunidad Autónoma.

También ha abrogado el Decreto 232/2005, de 27 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial específica y se establecen los Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias.

Todo ello, como dice la Exposición de Motivos de la antedicha Ley por cuanto la regulación de la Licencia Comercial Específica establecida en dichas normas se ha visto alterada de forma sobrevenida por la entrada en vigor de la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. Directiva que persigue, entre otros objetivos coherentes con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea, que garantizan, respectivamente, los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, liberalizar la implantación comercial y de servicios.

Asimismo resulta relevante mencionar la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de marzo de 2011 (C-400/2008). Dicha sentencia aborda la ilegitimidad de restricciones a la implantación de establecimientos comerciales impuestas con base en la normativa de un Estado miembro, que sean contrarias a la libertad de establecimiento, sancionada en el artículo 43 TCE , por no justificarse en razones imperiosas de interés general.

Así no cabe entender como comprendidas objetivos de carácter meramente económico, conforme las consideraciones jurídicas expuestas en los apartados 73, 74, 85 y 83, 95, 96, 97, 98 ya reseñados en la STS de 5 de octubre de 2012 , dictada en un recurso entre las mismas partes aquí litigantes.

El primer motivo de casación se deduce al amparo del artículo 88.1 d) LJCA por infracción del art. 56.4 de la LJCA puesto en relación con el artículo 270 de la LEC , al haber admitido la Sala de instancia como medio de prueba un documento que debió ser aportado con la demanda.

El primer motivo debe ser inadmitido dada su deficiente formulación.

No especifica la administración recurrente cuál es el documento indebidamente inadmitido.

En el escrito de proposición de prueba presentado por la actora en instancia pidió como prueba documental que se tuviera por reproducido el expediente administrativo así como la nota informativa del Registro Mercantil de Tenerife acompañada con el escrito de demanda.

Ninguna otra prueba documental fue propuesta.

Si se propuso, al amparo del art. 338 LEC , aportación de dictamen de perito.

Ambas pruebas fueron admitidas por la Sala de instancia mediante proveído del 19 de febrero de 2007, notificado a la Comunidad recurrente, sin que conste recurso alguno contra la admisión de la prueba.

Posteriormente la actora en instancia presentó el dictamen pericial mediante escrito registrado el 26 de marzo siguiente el cual se unió a los autos mediante proveído del día siguiente dándose traslado a la parte contraria, sin que tampoco conste alegato alguno.

Finalmente en el escrito de conclusiones de la Comunidad Autónoma aquí recurrente alega que el informe pericial aportado de contrario no desvirtúa los criterios de la Ley 10/2003.

De estar disconforme con la admisión de las pruebas antedichas debía haberlas impugnado en tiempo y forma así como articular el motivo al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA .

El segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , alega infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la fuerza probatoria de los documentos privados.

La Sala no da prevalencia al informe aportado por la parte actora sobre el informe encargado por la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías a la Consultora Laesedeuve. La referencia a este Informe sobre la evaluación del impacto económico, cuya emisión se cuestiona por vulnerar los principios que rigen la contratación de las Administraciones Públicas, se efectúa en relación con otros informes emitidos por órganos de la Administración e incorporados al expediente administrativo, con el objeto de valorar la incidencia que el otorgamiento de la licencia comercial solicitada por Lidl Supermercados, S.A.U. provocaría en la zona, desde la perspectiva del impacto comercial, económico y social.

La Letrada recurrente, pretende, en realidad, revisar la valoración de los Informes incorporados a las actuaciones realizada por la Sala de instancia, tratando de desacreditar los eventuales beneficios que la implantación del establecimiento comercial produciría a los consumidores, lo que está vedado en el recurso de casación. (Por todas STS de 30 de enero de 2007 RC 8384/2002 ).

No prospera el motivo.

El tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , invoca infracción del art. 4. 2 del C.C ., que establece que las leyes de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas e infracción del art. 2.1 del C.C . sobre la entrada en vigor de las normas jurídicas.

Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA , sostiene infracción por aplicación indebida, del artículo 9.3 de la CE que garantiza los principios de jerarquía normativa y de seguridad jurídica. Infracción, por aplicación indebida, del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que sanciona con la nulidad de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.

El tercer y el cuarto motivos de casación, dado su desarrollo argumental los examinamos conjuntamente.

Se invocan como disposiciones infringidas normas del Derecho estatal pero éstas no han sido determinantes del fallo que se basa en la confrontación de disposiciones del ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias.

La función del recurso de casación queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico ( art. 1.6. Código Civil )". Parte éste pronunciamiento de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales ( art. 123 CE ).

Aserto que debe ser complementado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma ( art. 152.1 , 2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial, lo cual ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico ( art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas legales o reglamentarias de la Comunidad Autónoma de que se trate.

Un punto de partida es el FJ 8º de la STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002 , podemos extraer que:

1. "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".

2. "siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente".

3. "la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ."

4. Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico.

Atendiendo a tales criterios esta Sala y Sección ha dicho reiteradamente (por todas STS 13 de octubre de 2009, recurso de casación 606/2008 ) que no cabe invocar preceptos generales del ordenamiento o normas constitucionales en aras a encubrir la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas por el Tribunal Superior de Justicia bajo una cita meramente instrumental de derecho estatal (caso de los arts. 2,1 , y 4.2. C. Civil ) o normas constitucionales ( art. 9.3. CE ) .

Cabe, en último término, poner de relieve que, aunque la formulación de estos motivos carecen de relevancia casacional, al haberse procedido a su derogación, en la sentencia de esta Sala. Sección Tercera de 14 de diciembre de 2010 (RC 1713/2008), sostuvimos que dicha disposición reglamentaria no conculcaba el principio de irretroactividad de las normas. Huelga, pues, la referencia a la STSJ Canarias, con sede en Sta. Cruz de Tenerife de 20 de octubre de 2009 que se había pronunciado en sentido contrario a la Sala con sede en Las Palmas de Gran Canaria.

No prosperan.

Un quinto motivo de casación al amparo del art. 88.1 d) LJCA alega infracción, por aplicación indebida, del artículo 53.1 de la CE puesto en conexión con el artículo 38 de la CE , sobre la libertad de empresa e infracción de la jurisprudencia constitucional dictada sobre este particular.

Como ya se dijo en la STS de 5 de octubre de 2012 , la sentencia no resuelve que el Reglamento enjuiciado sea una norma jurídica inadecuada para desarrollar y concretar la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003, de 3 de abril, reguladora de la Licencia Comercial Específica.

Ciñe su pronunciamiento a que el contenido del artículo 19 del Decreto 232/2005, de 27 de diciembre , en cuanto que restringe la apertura de los establecimientos de descuento duro en Canarias, excede del régimen de intervención en la actividad comercial previsto en la referida Ley 10/2003.

No se acoge.

El sexto motivo de casación se articula al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA . Esgrime infracción, por aplicación indebida, del artículo 70.2 de la LJCA , que regula la desviación de poder, y del artículo 9.3 de la Constitución , que proscribe la arbitrariedad.

Carece de relevancia casacional.

La crítica de la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se circunscribe a censurar las manifestaciones de la Sala de instancia sobre la forma de proceder de la Administración en el procedimiento de elaboración del Decreto 232/2005 y en la adopción de la Orden denegatoria de la concesión de la licencia comercial solicitada por Lidl Supermercados, S.A.U. Y tales razonamientos no son determinantes para fundamentar el fallo de la resolución judicial.

El séptimo motivo de casación al amparo del artículo 88.1 LJCA invoca infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aduce que la sentencia niega la presunción de validez de los actos administrativos e invierte la carga de la prueba, en relación con las aseveraciones contenidas en el Informe encargado por la Dirección General de Comercio.

Como ya expresó la STS de 5 de octubre de 2012 la Letrada defensora de la Administración recurrente se limita a discrepar de la valoración de los distintos informes obrantes en el expediente administrativo y unidos a las actuaciones, en relación con la procedencia de conceder o denegar la licencia comercial, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 7 de la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003, de 3 de abril , reguladora de la Licencia Comercial Específica.

No prospera.

El octavo motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , alega la infracción del artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en relación con los artículos 56 y 201 del mismo Texto legal .

Cuestiona la argumentación de la Sala de instancia sobre la validez del informe emitido por la empresa consultora Laesedeuve a petición de la Dirección General de Comercio.

También carece de relevancia casacional en cuanto a la razón esencial de decidir de la Sentencia impugnada así como respecto al marco del debate alterado sustancialmente por la STJUnión Europea de 24 de marzo de 2011 más arriba citada.

Así se manifestó esta Sala en la precedente Sentencia de su Sección Quinta de fecha de 5 de octubre de 2012 a que más arriba se ha hecho mención.

Cabe adicionar que tiene razón la administración autonómica cuando rechaza el razonamiento de la Sala de instancia sobre la legislación de contratos de la administración pública así como su mención a que los contratos menores o de escasa cuantía en el ámbito de la consultoria y de la asistencia.

Es obvio que el art. 56 establece que "en los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran", así como que el art. 201 dice "Los contratos comprendidos en este título -consultoria y asistencia- tendrán la consideración de contratos menores cuando su cuantía no exceda de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), salvo en los contratos a que se refiere el artículo 196.3".

El noveno motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) LJCA alega infracción de los artículos 82 y 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC.

Como ya manifestamos en la STS de 5 de octubre de 2012 la Sala de instancia no ha vulnerado las citadas disposiciones, al valorar que en el supuesto enjuiciado la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías del Gobierno de Canarias no podía prescindir del informe que debía emitir la Dirección General de Comercio, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003, de 3 de abril , reguladora de la Licencia Comercial Específica, aunque ello no le impedía recabar otros informes necesarios para resolver.

No prospera.

El décimo motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) LJCA se funda en la infracción del artículo 54 de la LRJAPAC.

Se constata que la ratio decidendi de la sentencia se soporta en que la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías del Gobierno de Canarias debió valorar los informes emitidos por la Vicenconsejería de Economía y Asuntos Económicos y por el Ayuntamiento, que constan en las actuaciones, favorables a la concesión de la licencia.

El deber de motivación de los actos administrativos, que establece el artículo 54 de la LRJAPAC se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución . Y se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando su control por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103 al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones, que se ha incorporado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa en su artículo II , 101.2 c ).

No prospera.

El último motivo de casación articulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA se basa en la infracción del artículo 71 de la LJCA .

No apreciamos que la Sala de instancia se haya extralimitado en sus funciones de control de las actuaciones administrativas, al reconocer el derecho de la parte recurrente en la instancia a que se le otorgue la licencia solicitada.

En el supuesto enjuiciado, no procedía la retroacción de las actuaciones, al concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la Ley del Parlamento de Canarias 10/2003, de 3 de abril , reguladora de la Licencia Comercial Específica, para su otorgamiento. Era contrario al derecho a la tutela judicial efectiva dejar imprejuzgada la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada expuesta.

No se acoge.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima".

Pronunciamiento que, en éste caso, carece de proyección real dada la no comparecencia de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,