STS 121/2013, 25 de Enero de 2013

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, condenó a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, y también Bernardo , que resultó absuelto. Pasamos seguidamente a analizar y resolver ambos reproches casacionales.

Recurso de Genaro .

SEGUNDO.- Este recurrente formaliza cuatro motivos por infracción de ley, por lo que debemos adelantar desde este momento que partimos para su resolución estrictamente de los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida, obligación que, por lo demás, asume el autor del recurso.

El núcleo de los tres primeros motivos de su primera censura casacional lo residencia el recurrente en la ausencia de dolo defraudatorio antecedente o coetáneo a la celebración del contrato con el comprador querellante, alegando que el dolo ha sido sobrevenido a éste, sin que resulte de aplicación, en su tesis, la doctrina resultante de nuestro Acuerdo Plenario de 28 de febrero de 2006.

En la resultancia fáctica de la recurrida, se narra la condición de apoderado del acusado de la sociedad Global Intercontinental Services INC, domiciliada en Panamá, y como tal armadora y propietaria del buque pesquero "Hammer", con bandera de Togo. Tal pesquero fue avistado faenando en aguas correspondientes al Convenio para la Conservación de los Recursos Marinos Vivos de la Antártida (CCAMLR), lo que le fue comunicado al acusado por el capitán del buque en fecha ignorada, pero en todo caso, con anterioridad al 7 de febrero de 2006. Ante ello, se cambia la nacionalidad y el nombre del barco en dos ocasiones (5 y 16 de enero de 2006). El 30 de enero de 2006, se procede a cargar las capturas del "Hammer" en el buque frigorífico Seed Leaf. Pocos días después, el día 7 de febrero de 2006, el acusado contrata la venta de tal carga con la entidad querellante (Coast Line y Freiremar), con la que mantenía buenas relaciones comerciales, cuyo objeto fueron 242.141,15 kilogramos de róbalo, por un precio de 2.961.812,81 $ USA, y como puerto de carga se señala la ciudad de Pusán (Corea del Sur) y como lugar de destino, un puerto asiático a designar antes del trasbordo de los contenedores. Las condiciones de pago, fueron: 900.000 $ USA a la firma del contrato, y contra factura, el resto, 2.061.812,81 $ USA; el pago inicial, quedó verificado en aquel momento. En la resultancia fáctica, se expresa lo siguiente: "Al celebrarse el referido contrato el acusado Genaro ocultó al representante de la entidad Coast Line el hecho de que el buque Hammer, que había procedido a la captura del pescado objeto de la compraventa, había sido avistado por las autoridades australianas por faenar en la zona del Convenio para la Conservación de los Recursos Marinos Vivos de la Antártida (CCAMLR)".

El buque mercante Seed Leaf, arribó al puerto de Pusán, el 22 de febrero de 2006, procediéndose a la descarga del pescado. Ese mismo día, se inmoviliza por las autoridades coreanas la carga, lo que es comunicado a la consignataria de la entidad Global, y por ésta, al acusado, al siguiente día, 23 de febrero de 2006. Ante ello, y con pleno convencimiento de que no podría entregarse la carga al comprador, oculta esos datos a Bienvenido , representante de Coast Line en la operación de compraventa, y le requiere de pago del resto del precio, lo que atiende Coast Line, que realiza una transferencia por importe de 1.839.238,10 USD, en concepto de pago del resto del precio de la compraventa. La mercancía nunca sería entregada, pues fue confiscada por las autoridades coreanas por haber sido captura irregularmente en zona del Convenio CCAMLR.

En el caso enjuiciado, el engaño constitutivo de la estafa, la Audiencia lo ha construido bajo la tesis de la omisión de una información relevante que incumbía prestarla al vendedor, una vez que supo la imposibilidad de cumplir con lo convenido, o bien una dificultad extrema de llevarlo a cabo, a la vista de la inmovilización de la mercancía como consecuencia de la infracción en su captura del CCAMLR (Convenio suscrito por Corea del Sur, lugar del arribo de la captura considerada ilegal y contraria al mismo). La Audiencia da como probada la omisión primeramente del avistamiento, en la propia fecha de suscripción del contrato de compraventa, y en la fundamentación jurídica, que en cualquier caso, no le comunicó a la parte compradora la resolución de las autoridades coreanas, sobre la inmovilización de la mercancía, y en cambio, le requirió de la inmediata entrega del precio restante, ocultándole tal circunstancia, lo que produjo un error en la otra parte, que satisfizo así el precio, quedándose sin la mercancía adquirida. Mantiene también la Audiencia que en el momento de la firma del contrato, el acusado tenía el deber de informar a la otra parte de todas las circunstancias que pudieran influir en la relación contractual, añadiendo nosotros que debe informarse de los riesgos concluyentes en la operación, de manera que si éstos son conocidos y aceptados por la contraparte, no hubiera existido engaño alguno, pero lejos de eso, el acusado no solamente oculta el avistamiento, sino la propia inmovilización del objeto de la compraventa, y requiere a la compradora del resto del pago del precio, cuando ya conocía que no podía cumplir con lo convenido, originando un engaño por omisión que es causa de la creación del error determinante del desplazamiento patrimonial.

Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum , STS 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante. Así lo acordamos en nuestro Pleno de fecha 28 de febrero de 2006, a cuyo tenor "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato", aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, pues no tendría sentido que el citado Acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo era precisamente que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera.

De cualquier forma, la Sala sentenciadora de instancia entiende -en el caso enjuiciado- que la omisión en la estafa, desplegando el engaño, se ha producido en dos momentos: uno, al contratar, omitiendo la información sobre el avistamiento por las autoridades australianas faenando en aguas prohibidas por el Convenio citado, lo que aumentaba considerablemente el riesgo de la operación, y en segundo lugar, una vez producida la inmovilización por las autoridades coreanas, requiriendo al comprador de pago del resto del precio, cuando ya se conocía que no se podía cumplir con lo convenido, a causa precisamente de la procedencia de las capturas.

No se trata, pues, de un simple caso de dolo civil. Como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones -«ad exemplum» SSTS de 17 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 1998 -, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Como se declara en la Sentencia de 1 de abril de 1993 , es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

La STS 482/2008, de 28 de junio , declara que el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa, siempre de compleja construcción jurídica, precisamente porque parte de un engaño que jurídicamente debe ser dibujado en formato delictivo.

Por lo demás, en el caso enjuiciado, la relación de causalidad entre el engaño y el desplazamiento patrimonial, es evidente, y es consecuencia de la omisión del riesgo que incumbía al acusado proporcionar a la contraparte.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El cuarto motivo lo dedica el autor del recurso a cuestionar, por vía de infracción de ley, la infracción de los arts. 109 , 110 , 112 , 113 y 116, "en relación con los artículos 248 y 250.1.5ª", todos ellos del Código Penal .

El recurrente considera que cuando recibió el primer pago del comprador, al suscribir el contrato, es decir, los 900.000 $ USA el día 7 de febrero de 2006, Genaro no tenía intención, en ese momento, de incumplir el contrato, sino que fue, según la resultancia fáctica, el 23 de febrero de 2006 cuando surge la ideación criminal.

El planteamiento es muy sugerente: habría que reducir la indemnización en esos 900.000 dólares, porque cuando se produjo la entrega de tal cantidad, aun el contrato no estaba criminalizado por ausencia de dolo penal. La Audiencia expresó sus dudas al respecto en dicho instante, pero lo declaró sin vacilaciones a lo largo del tracto de la citada compraventa. Sin embargo, olvida el recurrente que con tal actuación criminal, el contrato se truncó criminalizado en su conjunto y en todas sus etapas, máxime cuando el vendedor no cumplió en absoluto con su obligación final de entregar la mercancía, a causa del error causado por la falta de información de un riesgo que le impedía entregar el pescado. El derecho no podría tolerar una decisión absurda y desproporcionada, obligando a la parte perjudicada a iniciar un proceso civil para la devolución de la entrega inicial como consecuencia del incumplimiento negocial de la contraparte. Los perjuicios resultantes del delito han de ser valorados en su conjunto, y no por franjas sinalagmáticas, máxime cuando el acusado no cumplió en absoluto con su obligación, ni total ni parcialmente. Como dice el Ministerio Fiscal, el precio de la compraventa fraudulenta es correlativo al perjuicio causado por el delito, conclusión razonable que no depende del momento en que se fije la aparición del dolo, dado que con su actuación intencional el acusado asume la producción de todo el perjuicio de una operación que pasa a ser delictiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Bernardo .

CUARTO.- Como motivo único, y por estricta infracción de ley, esta parte denuncia la no imposición de costas a la acusación particular de su absolución por la Audiencia, y ello como consecuencia de temeridad procesal en su actuación.

Olvida el recurrente que el propio Ministerio Fiscal sostuvo también hasta la finalización del proceso penal una acusación de idénticos contornos jurídicos, solicitando la condena de tal acusado, finalmente absuelto. Y que el juicio oral se abrió igualmente frente al mismo. Ante este cúmulo de actuaciones ( STS 21-7-2003 ), la absolución del Sr. Bernardo no convierte en temeraria la petición de condena, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

QUINTO.- Se interpondrán las costas procesales a ambos recurrentes por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Bernardo y Genaro , contra Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

Comuíquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.