SAP Barcelona 276/2012, 25 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 276/2012 |
| Fecha | 25 Julio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 100/2012-2ª
Juicio Ordinario núm. 136/2010
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 276/2012
Ilustrísimos Señores Magistrados:
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JUAN F. GARNICA MARTÍN
D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN
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LUÍS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Euroflor, S.A. contra Banco Santander, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 29 de julio de 2011.
Han comparecido en esta alzada la apelante Banco Santander, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Lago y defendida por el letrado Sr. Vallbona, así como la actora en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. De Miquel y defendida por el letrado Sr. De Miquel.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Beatriz de Miquel Balmes, Procuradora de los Tribunales y de Euroflor, S.A., contra Banco Santander S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ildefonso Lago Perez, debo acordar y acuerdo
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) Declarar la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el 23 de mayo de
2008.
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) Condenar a la parte demandada al pago de 145.794,25 euros, más los intereses legales de dicha cantidad en la forma que se determina en el fundamento undécimo de esta sentencia.
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) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales >>.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Santander, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de junio pasado.
Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que el litigio aparece planteado en la segunda instancia
1. Euroflor, S.A. ejercitó contra Banco Santander, S.A. una acción de nulidad de un contrato de permuta de tipos de interés, llamado swap flotante bonificado, suscrito el 23 de mayo de 2008 y con vencimiento el 26 de mayo de 2010 sobre un nominal de 3 millones de euros. Como fundamento de su pretensión, la demandante alega que no se le proporcionó información suficiente sobre las características de la operación infringiendo con ello la Directiva 2004/39/CE y la normativa interna de transposición, esto es, el art. 79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y la normativa reglamentaria que lo desarrolla (el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión). También expuso que la falta de información determina que incurriera en error al contratar un producto inadecuado a sus necesidades.
2. Banco Santander se opuso a la demanda alegando que: (i) la demandada tenía conocimiento previo del producto, ya que había contratado otra permuta financiera en el año 2004, aparte de otros productos similares; (ii) la demandada no le impuso el contrato; (iii) el ofrecimiento del swap perseguía asegurar al cliente una misma carga financiera, evitando los riesgos inherentes a los cambios bruscos de tipo de interés; y (iv) no se produjo infracción alguna del deber legal de información.
3. La resolución recurrida consideró acreditado que no se sometió al cliente a los test de idoneidad y adecuación y que no se le ofreció información adecuada sobre los riesgos del producto y concluyó que existía vicio en el consentimiento que determinaba la nulidad del contrato.
4. Banco Santander discrepa del parecer que expresa la resolución recurrida y funda su recurso en los siguientes motivos:
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De la infracción de la normativa MIFID no se deriva que exista violación del deber de información, afirmación que se justifica con las siguientes alegaciones: (i) el Banco no tenía obligación de asesoramiento al cliente; (ii) que el cliente no sea profesional no significa que no tenga experiencia en el mercado; (iii) el producto contratado no presenta la complejidad que le ha atribuido la resolución recurrida; (iv) no existió defecto de información sobre los riesgos del producto sino que el contrato los ilustra suficientemente; y (v) no es de aplicación la inversión de la carga de la prueba sobre el derecho de información.
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Inexistencia de error en el consentimiento, motivo que se funda con una doble alegación: (i) De haber existido error en el consentimiento, no se cumple el requisito de que el mismo sea inexcusable porque el propio administrador admite que ni siquiera leyó los contratos, lo que es indicativo de su falta de diligencia; y (ii) la doctrina de los actos propios, que se justifica con la alegación de que a la demandada únicamente le pareció mal el contrato mucho después de haberlo suscrito y sólo cuando se produjeron liquidaciones negativas, no así mientras las mismas fueron positivas.
Sobre el incumplimiento de la normativa MIFID y sus consecuencias
5. No cuestiona propiamente Banco Santander que hubiera infringido la normativa MIFID pues no pone en duda que la actora estaba clasificada como minorista y tampoco que no la sometió a los llamados test de idoneidad y conveniencia. Lo que cuestiona es que ello sea suficiente para considerar infringido el derecho de información.
6. No cabe duda que la normativa MIFID está íntimamente relacionada con el derecho de información, de manera que el incumplimiento de las obligaciones administrativas que se imponen a las entidades financieras es susceptible de ser contemplado, como ha hecho la resolución recurrida con acierto, también desde la perspectiva del derecho de información. Ahora bien, la cuestión es que el derecho de información, si bien se conecta con el debido cumplimiento de esa normativa pues la misma sirve como pauta para determinar cuál es la información adecuada (en los términos del art. 5 LCGC) que se debe suministrar al cliente, su incidencia no se queda ahí sino que tiene virtualidad propia.
7. El alcance de ese derecho de información lo concreta el art. 79-bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (precepto incorporado en nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988 transponiendo la Directiva 2004/39), cuando establece en su apartado 2 que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Y no se limita a ello, sino que más adelante determina:
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
(...)
7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado >>.
8. El art. 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, al desarrollar esa norma legal, establece que:
artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional>>.
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