SAP Madrid 67/2013, 1 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 67/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00067/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 280 /2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a uno de febrero de dos mil trece.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 799/2011 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y de otra, como apelado CARPINTERÍAS METÁLICAS ALUCER S.L., representado por la Procuradora Sra. Hondarza Ugedo, sobre nulidad de contrato y resolución contractual.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Hordanza Ugedo en nombre y representación de la entidad "Carpinterías Metálicas Alucer, S.L.". contra la entidad "Bankinter, S.A.", representada por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses y en consecuencia, debo declarar la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros o permuta financiera "Clip Bankinter 07-5.3" suscrito por la actora en fecha indeterminada, pero con entrada en vigor el 25 de abril de 2.007 y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 36.193,43 euros, resultado de la recíproca restitución de las prestaciones, como consecuencia de la declaración de nulidad, condenando igualmente a la demandada a abonar a la actora los intereses legales de dicha cantidada desde la fecha de presentación de la demanda y a partir de la sentencia, el interés legal incrementado en dos puntos e imponiendo a la parte demandada las costas causadas en esta instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por BANKINTER S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de enero de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado. TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.
Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Carpinterías Metálicas
Alucer S.L., ejercita una acción de nulidad de contrato, y subsidiariamente de resolución, con reclamación de cantidad, contra la entidad Bankinter S.A. en relación con el producto Clip Bankinter 07-5.3 que vendría a ser un contrato de permuta financiera denominado de "gestión de riesgos financieros", y ello por el incumplimiento del deber de información con el consiguiente error en el consentimiento prestado por el cliente, con clara desproporción de las obligaciones de las partes y falta de información sobre los costes de cancelación del producto; la parte reclama la cantidad de 34.777,17 euros abonados, más sus intereses, menos la cantidad recibida de 1.542,47 euros pagados por el Banco más sus intereses, en total se reclaman 36.193,43 euros.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad del contrato con condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada con sus intereses legales, y con condena en costas.
El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación en primer lugar de que se habría valorado con error la prueba practicada, extractando el resultado de las pruebas personales practicadas para mantener que el representante legal de la actora, Sr. Alexis, habría entendido el producto que le fue convenientemente explicado y que en ningún momento se vendió como un seguro; se alega sobre el contrato de Clip comercializado y en el que se advertía del riesgo existente, y se alega la inexistencia de vicio en el consentimiento por error con base a la jurisprudencia que estimó de aplicación; por último se alega que la cláusula de cancelación anticipada sería válida y no sería una cláusula esencial del contrato de acuerdo a la jurisprudencia que cita, y se concluye que la actora no podría ir contra sus propios actos aceptando las liquidaciones positivas que se produjeron y rechazando luego las negativas, por lo que se solicita la íntegra desestimación de la demanda.
La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
El recurso se sustenta por tanto esencialmente en la alegación de errónea valoración de la prueba sobre aquellos extremos que se revelan esenciales para la resolución de la controversia, concretamente la falta de información suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos así como sobre la posibilidad de cancelación, y el alcance de la propia cláusula de cancelación prevista.
Lo cierto es que este tiempo de tan severa crisis económica y crisis bancaria por todos conocida en sus nefastos efectos en el bienestar de la vida de los ciudadanos es prolífico en procesos como el que nos ocupa en el que se examina un producto conocido genéricamente como swap, en el presente caso un contrato sobre operaciones financieras denominado como de "gestión de riesgos financieros" e identificado con el nombre de "Clip" que es una operación de permuta financiera de tipos de interés; este es uno de los contratos, no el único desde luego, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias estos últimos años, y es un contrato ciertamente complejo, pese a la alegación de sencillez que reitera la parte, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido a menudo eludido por una contratación claramente expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni mínimamente el deber de información y de lealtad.
Porque no puede olvidarse que aun cuando se esté cual ahora ocurre ante supuestos en los que al contrato no le es aplicable de manera directa la Directiva, aquí el contrato se celebra, sin fechar, en abril de 2007 con comienzo de la cobertura a fecha 25 de abril, y la transposición de produce por la Ley 47/2007, sí puede hablarse de un efecto útil de la Directiva para la interpretación del contrato y de las obligaciones de las partes; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, que prevén la cancelación para el Banco pero no para el cliente en términos comprensibles (ni siquiera en términos explicables al referirse la cancelación a un posterior valor de mercado de ininteligible resultado), y en fin en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iníciales de ciertos saldos positivos y a continuación enormes pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió semejante producto.
Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco.
Las resoluciones de los tribunales vienen incidiendo reiteradamente en estas cuestiones; por citar solo algunas de las más recientes resoluciones podemos señalar la sentencia de la AP Zaragoza, sec. 4ª, de 17-9-2012 :
"...Como ya ha tenido ocasión de reiterar este Tribunal en numerosas y recientes sentencias resolutorias de recursos de apelación en procesos en los que se debatían idénticas cuestiones a las que son objeto de estos autos, sentencias entre las que cabe citar, como más recientes, las de 13 y 29 de junio y 20 de julio del corriente año 2.012, dictadas en los Rollos de Apelación num. 528/2.011, 70/2.012, 130/2.012, respectivamente, los contratos de permuta financiera de tipo de intereses, como el suscrito en fecha 10 de enero de 2.008 por las partes hoy litigantes, dentro del marco del de gestión de riesgos financieros concertado en esa misma fecha, como condiciones particulares del mismo, está sometido a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2.007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, los incluye dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2 ), calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al...
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