STS, 18 de Febrero de 2013

El procedimiento contencioso-administrativo número 359/2006, seguido ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sede en Barcelona, se interpuso por la Cofradía de Pescadores de Barcelona, contra resolución de 17 de enero de 2005 dictada por la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña, que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la resolución de 16 de noviembre de 2005 de la Dirección General de Pesca y Asuntos Marítimos, por la que se autorizó el cambio de base de la embarcación pesquera "Avanza" (TA-3-2091) desde el puerto de LŽAmetlla de Mar al de Barcelona.

La mencionada Sala dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2009 cuya parte dispositiva dice textualmente:

1º.- Desestimar el presente recurso

2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. .

Contra la referida sentencia, la Cofradía de Pescadores de Barcelona preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. La mencionada Cofradía se persono en tiempo y forma y en su escrito de interposición de 1 de octubre de 2009, formuló tres motivos de casación basados en el art.88.1, apartados c ) y d), así como en el art.88.2 de la LJCA .:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación al art.67.1 LJCA que determina que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el recurso y en relación al art.218.1 y 3 LEC , que tratan de la exhaustividad y congruencia de las sentencias. Afirmando como error manifiesto de la sentencia que indica que no existe discusión sobre una cuestión objeto de constante controversia tanto en vía administrativa como en vía judicial, por lo que deja de enjuiciar dicha cuestión determinante para el correcto enjuiciamiento del recurso. Así mismo denuncia la omisión de un examen judicial sobre esa cuestión controvertida provocando indefensión con vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

En concreto específica que la mencionada cuestión controvertida en "sí la resolución administrativa impugnada en el recurso vulneró el requisito legal para que se pueda conceder un cambio de base de una embarcación consistente, en que las características y las particularidades del puerto se adapten a las necesidades del buque" requisito legal regulado en el art.68.1.a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado y en el art.6.1.b) del RD 1838/1997 , que reguló el inicio de la actividad pesquera, los establecimientos y cambios de base. Manifiesta que en todo momento se ha discutido si la saturación y hacinamiento de embarcaciones de la flota pesquera en el puerto de Barcelona, en especial de la de arrastre, y las intenciones de la Autoridad Portuaria de Barcelona de reducir el espacio de atraque de la mencionada flota, constituyen un impedimento para que se cumpla ese requisito.

Segundo-Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación, o aplicación indebida, de lo ordenado en el art. 68.1.a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado , y de lo previsto en art. 6.2.a) del RD 1838/1997, de 5 de diciembre , por el que se reguló el inicio de la actividad pesquera y los establecimientos y cambios de bases de buques pesqueros, al haberse concedido el cambio de base sin que se cumpliera el requisito relativo a que las características y particularidades del puerto se adapten a las necesidades del buque.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación del requisito subjetivo establecido en el art.3.1 de la Orden de 11 de mayo de 1999 a que se refiere la sentencia recurrida, sobre regulación de los cambios de base de embarcaciones de pesca, que limita el derecho a obtener cambios de base entre puertos de Catalunya a quienes sean y demuestren ser Armadores de barcos, concurriendo en el presente caso concreto que el solicitante del cambio de base no tenía la condición de armador requerida. Error in iudicando.

Cuarto.- Al amparo del art.88.2 LJCA , por infracción de normas relativas a los actos que producen indefensión, infracción del art. 24.1 y 2 de la CE , infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a los medios pertinentes de prueba.

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte sentencia en la que se resuelvan las cuestiones planteadas en los motivos del recurso de casación, con estimación del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia casada, con imposición de costas a la Administración demandada si se opusiere a la presente casación.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, el Abogado de la Generalidad de Cataluña en su escrito de oposición al recurso de casación de 22 de marzo de 2010, solicitó se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas al recurrente.

Se señalo para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2009 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Cofradía de Pescadores de Barcelona contra la resolución de Consejero de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña de 17 de enero de 2006. Esta resolución desestimó el recurso de alzada deducido contra la anterior resolución del Director General de Pesca y Asuntos Marítimos de 16 de noviembre de 2005 por el que se autorizó el cambio de base de la embarcación pesquera "Avanza" desde el puerto de LŽAmetlla de Mar al de Barcelona.

La sentencia de instancia tras desestimar la existencia de un defecto formal causante de indefensión en el procedimiento administrativo, aborda la impugnación formulada por la mencionada Cofradía a tenor de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Los cambios de puerto base de las embarcaciones pesqueras vienen regulados en los artículos 67 y 68 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima , 5 y 6 del Real Decreto 1838/1997 de 5 de diciembre , así como en la Orden de 11 de mayo de 1999, antes citada.

Como se desprende de dichas disposiciones legales y reglamentarias, los cambios de puerto base exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las características y particularidades del puerto se adapten a las necesidades del buque; b) obtención de licencia de pesca en caso de cambio de caladero; c) que existan posibilidades de comercialización y de prestación de servicios; y d) que no se contravengan, en su caso, las medidas específicas de contención del esfuerzo pesquero.

En el supuesto que ahora se examina, no existe discusión alguna en cuanto a la concurrencia de los tres primeros requisitos a que se ha hecho referencia. En efecto, no se plantean dudas acerca de que las características del puerto de Barcelona sean idóneas para las necesidades de la embarcación "Avanza", ni se plantea la necesidad de licencia de pesca por cambio de caladero, habida cuenta que tanto el puerto de origen como el de destino corresponden al mismo caladero mediterráneo, ni, finalmente, se alega que no existan posibilidades de comercialización y de prestación de servicios.

La cuestión debatida se reduce, por ello, a determinar si se da el cuarto de los requisitos que exigen las disposiciones antes examinadas, el cual se refiere a que no se contravengan, en su caso, las medidas específicas de contención del esfuerzo pesquero. Sobre este particular, debe constatarse, como punto de partida, que no se ha acreditado la existencia en este caso de esas medidas específicas que exige elartículo 68.1.d) de la Ley 3/2001, que lógicamente han de haber sido establecidas de modo expreso en cada supuesto, lo que no se ha alegado y probado en este proceso.

En realidad, las alegaciones de la actora se limitan a una afirmación genérica de que la autorización de cambio de base de la embarcación "Avanza" al puerto de Barcelona supondrá un aumento de las capturas, con la consiguiente incidencia negativa sobre los caladeros. Ahora bien, no cabe olvidar que la Administración pesquera dispone de un evidente margen de discrecionalidad a la hora de autorizar dichos cambios de base, de modo que los Tribunales de Justicia sólo pueden corregir dicha actuación encaso de evidente error en la apreciación de los hechos o cuando se haya producido una arbitrariedad manifiesta.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso de autos. En efecto, como ponen de relieve las resoluciones impugnadas, la embarcación "Avanza" ha venido a sustituir a otra embarcación de mayor envergadura y potencia. Al mismo tiempo, desde el 1 de enero de 2003 hasta la fecha de los actos recurridos, se había reducido sustancialmente la potencia y las toneladas de registro bruto de las embarcaciones pesqueras con base en el puerto de Barcelona. En consecuencia, no cabe concluir que la autorización al buque "Avanza" pueda suponer un desequilibrio manifiesto respecto de la situación anteriormente existente.

[...] Las restantes alegaciones de la actora deben ser igualmente desestimadas, en base a los siguientes razonamientos:

a) En ningún lugar se dispone que el informe previo a las resoluciones impugnadas deba ser emitido por el Servicio de Recursos Marinos y no por el de Estructuras Pesqueras, de modo que no cabe apreciar ningún vicio invalidante de aquéllas por esta causa, máxime cuando ambos Servicios forman parte de la misma Dirección General que resolvió el expediente.

b) Los informes de la Cofradía de Pescadores de Barcelona y de la Autoridad Portuaria de Barcelona no tienen carácter vinculante, como reconoce la propia entidad actora, de modo que no pueden condicionar el sentido de las resoluciones impugnadas, sino que han de ser valorados como un elemento de juicio más a la hora de adoptar la decisión correspondiente.

c) Tanto la Ley 3/2001, como el Real Decreto 1838/1997 y la Orden de 11 de mayo de 1999, a que antes se ha hecho referencia, establecen claramente que corresponde a la Comunidad Autónoma de que se trate la autorización de cambio de base de las embarcaciones pesqueras, cuando el mismo se produzca entre puertos de una misma Comunidad. En consecuencia, de ningún modo pueden interpretarse los estatutos de la Cofradía de Pescadores en el sentido de que puedan limitar o condicionar de ninguna manera el ejercicio de una competencia que la Ley atribuye claramente a la Administración pesquera autonómica.

d) Resultan irrelevantes las alegaciones relativas a la propiedad de la embarcación "Avanza" y de su antecesor, el buque "Araceli", toda vez que ni la Ley 3/2001 ni sus disposiciones de desarrollo, antes referidas, introducen condicionamiento alguno respecto de las autorizaciones de cambio de base por razón de la titularidad de los buques, de manera que ésta es una cuestión ajena a los criterios que deben presidir el otorgamiento o no de tales autorizaciones.

Por todo ello, debe desestimarse en su integridad el presente recurso, al resultar ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas.

El recurso de casación se articula en cuatro diferentes motivos impugnatorios. El primero de ellos se sustenta en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, por la incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida.

Los restantes motivos se acogen al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29 de 1.998, de 13 de julio. En el segundo de ellos se denuncia la infracción por inaplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en el apartado a) del ordinal 1º del artículo 68 de la Ley 3/2001, de 26 de Marzo, de Pesca Marítima del Estado y de lo previsto en el apartado b) del ordinal 1º del artículo 6 del Real Decreto 1838/1997, de 5 de diciembre por el que se regula el inicio de la actividad pesquera y los establecimientos y cambios de base de buques pesqueros, al haberse concedido el cambio de base sin que se cumpliera el requisito relativo a que las características y particularidades del puerto se adapten a las necesidades del buque.

El tercer motivo que se articula también al amparo del apartado d) del art 88.1 LJCA . Se aduce la inaplicación del requisito establecido en el artículo 3.1º de la Orden de 11 de Mayo de 1999, sobre regulación de los cambios de base de las embarcaciones de pesca, que limita el derecho a obtener cambios de base entre puerto de Cataluña a quienes sean y demuestren ser armadores de barco, sucediendo en el caso de autos que el solicitante del cambio de base no tenia la condición de armador requería, razón por la que, según la recurrente, se ha producido un error in iudicando .

El cuarto y último de los motivos se fundamenta en el artículo 88 .2 LJCA por infracción de las normas relativas a actos que producen indefensión con la vulneración del art. 24.1 y 2 CE , del derecho a un proceso con todas las garantías y a los medios de prueba pertinentes. Denuncia la recurrente la inadmisión o el "silencio" de la Sala de instancia sobre la prueba propuesta como documental V consistente en el documento-informe de la Autoridad Portuaria de fecha 23 de febrero de 2007 aportado en el Anexo al recurso de súplica contra la inadmisión de la prueba y que obra en las actuaciones. Argumenta que dicho informe da respuesta a una instancia presentada el 5 de octubre de 2006 sobre las negociaciones acerca de la remodelación del puerto pesquero de Barcelona y entiende que resultaba relevante en la medida que acreditaba la existencia de negociación al esfuerzo pesquero de todos los cofrades por tener que disminuir el espacio físico de arranque de las embarcaciones en dicho puerto pesquero de Barcelona, ya saturado por si y afectar a los requisitos exigidos para los cambios de base previstos en el art 68.1 a) de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado .

Comenzamos nuestro análisis por el motivo de casación en el que se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. El silencio se habría producido según la Cofradía recurrente, respecto del requisito consistente en que las características y particularidades del puerto se adapten a las necesidades del buque, contemplado en el apartado primero del articulo 68 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado y en el apartado primero de la letra b) del artículo 6.1 del Real Decreto 1838/1997, de 5 de diciembre , que regula el inicio de la actividad pesquera, los establecimientos y los cambios de base. Se afirma por la recurrente que esta cuestión fue debatida en vía administrativa y también en vía judicial, y a pesar de ello, el pronunciamiento emitido nada dice sobre este aspecto, incurriendo la sentencia en incongruencia.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña sostiene que la sentencia resulta congruente con las pretensiones deducidas por las partes procesales indicando, entre otros argumentos, que la cuestión referida a si el Puerto de Barcelona reúne las características y particularidades para albergar el cambio de base no fué planteada en la instancia, en la que la controversia se ciño al esfuerzo pesquero que debía soportar el puerto de Barcelona por el hecho de albergar una nueva embarcación.

Pues bien, compartimos la tesis mantenida por dicha recurrida pues el contraste entre la demanda y las alegaciones sustanciales en ella deducidas con la sentencia recurrida nos lleva a concluir que la Sala de instancia se pronuncia de forma coherente sobre las pretensiones de las partes procesales. Basta con la lectura de escrito de demanda para advertir que la ahora recurrente planteo en la instancia la cuestión del esfuerzo pesquero que debía soportar el puerto de Barcelona con ocasión del cambio de base del buque "Avanza", citando expresamente como precepto infringido el apartado d) del mencionado Real Decreto, que se refiere, exclusivamente, a dicha condición. Por tal razón, y a la vista de los términos en que se planteaba la demanda, la Sala sentenciadora consideró de forma razonable, que el requisito objeto de discusión se reducía al cuarto de los contemplados, esto es, el consistente en el esfuerzo pesquero del apartado d) ya mencionado. Así se indica en el fundamento jurídico tercero, en el que se dice, literalmente, que "no existe discusión alguna en cuanto a la concurrencia de los tres primeros requisitos" que antes se habían trascrito y añade la Sala "no se plantean dudas acerca de que las características del puerto de Barcelona sean idóneas para las necesidades de la embarcación "Avanza", reconociendo la Sala que la controversia circunscribía a este elemento, que analiza en el fundamento jurídico tercero de la sentencia y también en el cuarto, en relación con la valoración de la prueba practicada. En consecuencia, en la medida que la argumentación vertida en la demanda y la cita expresa del precepto se refieren siempre al apartado d) de dicha norma, no cabe, pues, apreciar la incongruencia ni la omisión en el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, por ende, el motivo basado en la falta de congruencia debe decaer.

El segundo de los motivos de casación se funda, como hemos expuesto, en la infracción del articulo 68 a) de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado y en el apartado primero de la letra b) del artículo 6.1 del Real Decreto 1838/1997, de 5 de diciembre , que regula el inicio de la actividad pesquera, los establecimientos y los cambios de base, y ello al haberse concedido el cambio de base del buque "Avanza" sin que se cumpliera el requisito relativo a que las características y peculiaridades del puerto se adapten a las necesidades del buque.

En el desarrollo argumental del motivo, invoca la recurrente la emisión de dos informes desfavorables al cambio de base de la embarcación "Avanza", como son el de la propia Cofradía de Pescadores recurrente y el de la Autoridad Portuaria de Barcelona. Pues bien, tampoco puede acogerse este motivo. En primer lugar, por cuanto, como indicábamos con anterioridad, esta cuestión no fue suscitada en la instancia como una alegación principal, sino en cuanto referida al esfuerzo pesquero, lo cual determinaría ya, por razones procesales, su inviabilidad. Pero es que además, las alegaciones de este motivo giran en torno a la valoración de los informes emitidos sobre la conveniencia del cambio de base solicitado, unos en un sentido favorable y otras en un sentido contrario. La Sala de instancia tomo en consideración los diversos dictámenes obrantes en autos y se refiere expresamente a los dos mencionados, de carácter desfavorable, en el apartado b) del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en el que se subraya su valor no vinculante y si "como un elemento de juicio más a la hora de adoptar la decisión correspondiente". El Tribunal " a quo " ha valorado expresamente los referidos dictámenes y concluye en el sentido desestimatorio de la pretensión considerando, en esencia, que la embarcación "Avanza" ha venido a sustituir otra de mayor envergadura y potencia lo que unido a la reducción sustancial de la potencia y las toneladas de registro bruto de las embarcaciones con base en el puerto pesquero de Barcelona, le permite llegar a la conclusión de la inexistencia de desequilibrio respecto a la anterior situación.

En fin, la Sala ha considerado los informes aportados al expediente de una manera razonable y no se acredita en casación que haya sido realizada de modo arbitrario, o ilógica. Nada de esto sucede en este supuesto donde se dice que la Sala ha prescindido de informes que obran en el expediente desfavorables al traslado, sin que esa afirmación se ajuste a la realidad, como hemos expuesto, pues la Sala los cita en su sentencia y en concreto, declara que no resultan relevantes para alcanzar la solución que obtiene, que en ningún caso se puede calificar de arbitraria o razonable.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el tercero de los motivos de impugnación, basado en la inaplicación del requisito subjetivo establecido en el art. 3.1 de la Orden de 11 de Mayo de 1999, que limita el derecho a obtener el cambio de base a aquellos que sean y demuestren ser Armadores de barco. Al igual que sucede en el anterior motivo, la cuestión de la condición o no del armador, no fue planteada en la demanda, como bien advierte el Letrado de la Generalidad recurrida, y a esta condición sólo se refiere en las conclusiones del recurso. No obstante, tal alegación tampoco puede ser acogida en la medida que resulta acreditado en el expediente que el cambio de titularidad de la base del buque fue simultánea a la del cambio de titularidad de la embarcación, cuestión que es tratada expresamente en el apartado b) del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia en el que se rechaza de forma razonable, sin que el motivo de casación, en la forma en que se plantea, presente fundamento.

En el último de los motivos de casación, amparado en el art. 88.2 LJCA , y con cita del art 24 1 y 2 CE , plantea el recurrente la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a los medios de prueba. Se basa este motivo en la inadmisión u omisión del informe de 23 de febrero de 2007, emitido por la Autoridad Portuaria de Barcelona, aportado como anexo al recurso de suplica presentado contra la inadmisión de otra prueba documental. En este informe indica que se estaba negociando la remodelación del Puerto de Barcelona y que en estas negociaciones la Autoridad portuaria estaba reclamando a la Cofradía la cesión del denominado "Muelle del Reloj" o "de Pescadores" con la consiguiente disminución del espacio físico de amarres, si parte de la flota de arrastre se trasladara al resto de muelles del puerto pesquero de Barcelona.

Pues bien, con independencia de la idoneidad del cauce procesal a partir del cual se articula -pues el art. 88.2 contempla una carga procesal-, el motivo ha de ser también desestimado. El referido informe que obra en autos ha podido ser considerado por el Tribunal sentenciador, pero lo que se evidencia con su lectura es que no era relevante en términos de defensa, pues en el mismo únicamente se da cuenta de la existencia de negociaciones con la Autoridad Portuaria referidas a los usos del Puerto de Barcelona y la problemática existente al respecto. Esto es, aun tomando en consideración su contenido, no se advierte su trascendencia en el enjuiciamiento que analizamos, ni en que medida hubiera incidido en el sentido del pronunciamiento finalmente emitido, sobre la decisión del cambio de base del buque "Avanza" en la que se han ponderado los distintos factores y elementos que obran en el expediente. No se observa, en fin, infracción procesal ni indefensión material derivada de la supuesta omisión valoratoria del reseñado informe.

Al desestimarse íntegramente el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa imposición de las costas causadas al recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución

NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la COFRADIA DE PESCADORES DE BARCELONA, contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sede en Barcelona, en el recurso número 359/06 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos indicados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.