STS 789/2012, 4 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
Número de resolución789/2012
Fecha04 Enero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados a la margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2010 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 190/09 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 68/06 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, sobre nulidad de constitución de usufructo y de contrato de arrendamiento de estación de servicio con exclusiva de abastecimiento. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., representada ante esta Sala por el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 27 de febrero de 2006 se presento demanda interpuesta por la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA S.L. contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia por la que: "* En cumplimiento del Artículo 81.1 y 2 del Tratado de Amsterdam, del Artículo 4 a ) y 5 a) del Reglamento CE N° 2790/99, de los Artículos 10 , 11 y 12, así como de los Considerando 8 del Reglamento CEE N° 1984/83 , y del Apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de Octubre de 2.000, se declare la NULIDAD de la Relación Jurídico- Compleja conformada por:

- Contrato privado de Constitución de derecho de USUFRUCTO de 30 de Diciembre de 1991, así como su formalización en Escritura pública de Cesión de derecho de USUFRUCTO de 7 de julio de 1992.

- El Arrendamiento y contrato de Agencia de fecha 30 de Diciembre de 1991.

* Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2° del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el Art. 1.303 del Código Civil ,

* Se sancione a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A., a indemnizar a 'ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRIA. S.L.', por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por 'ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRIA S.L' en cumplimiento del Contrato de Arrendamiento de 30 de Diciembre de 1991, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos por REPSOL, así como otros Operadores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos a mi mandante desde el 14 de Enero de 1.993 (fecha de la efectiva extinción del Monopolio de Petróleos), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha.

* Se condene expresamente a la Demandada al pago de las Costas ocasionadas en el presente Procedimiento."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 68/06 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda proponiendo la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se estimara dicha excepción y se desestimara íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- Desestimada en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por considerarse subsanado, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 18 de mayo de 2007 desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la parte demandada, sin imponer especialmente las costas a ninguna de las partes.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 190/09 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 26 de julio de 2010 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- Anunciados por la parte demandante-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo que, tras una cita previa de los ordinales 2 º y 4º del art. 469.1 LEC , se fundaba en infracción del art. 216, en relación con el art. 217, y de los apdos. 1 y 2 del art. 218, todos de la LEC . Y el recurso de casación se componía también un solo motivo, fundado en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el Reglamento (CEE) nº 1984/83 y con el Reglamento (CE) nº 2790/99, de los arts. 1306-2 ª y 1303 CC y de la jurisprudencia del TJCE y del TS.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 31 de mayo de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando la inadmisibilidad de ambos recursos, impugnando a continuación sus motivos y solicitando la desestimación de los recursos y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 30 de octubre de 2012 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2012 la parte recurrente, acompañando copia de las respuestas de la Comisión Europea, Dirección General de Competencia, a varias denuncias del "Estudio Jurídico EJASO" contra el Reino de España, interesó el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE con el siguiente contenido:

"Si a fecha 1 de enero de 2001, a la duración del acuerdo de suministro en exclusiva le resta más de cinco (5) años de duración, esto es, la relación contractual no se ha adaptado a las exigencias del Reglamento ( CE) nº 2790/99 en el periodo transitorio previsto en su artículo 12 , ¿el acuerdo debe ser declarado nulo de pleno derecho a partir del 1 de enero de 2002 o debe ser convalidado por otros 5 años más extendiendo su duración hasta el 1 de enero de 2007?."

NOVENO.- Conferido traslado de dicho escrito a la parte recurrida, esta presentó escrito el 26 de noviembre de 2012 oponiéndose al planteamiento de la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente.

DÉCIMO.- El 28 de noviembre de 2012 la parte recurrente presentó un escrito acompañando copia de la providencia dictada en otro litigio por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona para oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE acerca del art. 12 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 e insistiendo en que esta Sala planteara cuestión prejudicial en los términos solicitados en su escrito presentado el 13 de noviembre.

UNDÉCIMO.- El 30 de noviembre de 2012 la parte recurrida presentó escrito oponiéndose al planteamiento de cuestión prejudicial y rebatiendo las razones de la parte contraria.

DUODÉCIMO.- El 5 de diciembre de 2012 se procedió a la votación y fallo de los recursos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por la compañía mercantil demandante, "Estación de Servicio Echevarría S.L" (en adelante Echevarría) contra la sentencia de segunda instancia que, desestimando su recurso de apelación, confirmó la de primera instancia, desestimatoria de la demanda de dicha parte litigante que, en síntesis, pedía la declaración de nulidad de la relación jurídica de Echevarría con la compañía mercantil demandada "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A." (en adelante Repsol ), consistente en la cesión del derecho de usufructos durante 25 años a favor de Repsol sobre una estación de servicio propiedad de Echevarría , sita en Vitoria-Gasteiz, y el arrendamiento de la estación de servicio por Repsol (entonces "Petroliber Distribución S.A."), como arrendadora, a Echevarría , como arrendataria, con exclusiva de suministro de carburantes a favor de Repsol durante 25 años, invocándose en la demanda, como fundamento de la nulidad, la vulneración del Derecho europeo de defensa de la competencia.

Como quiera que los hechos y el objeto del litigio son muy similares a los de otros litigios en los que se interpusieron recursos asimismo similares y ya resueltos por esta Sala, bastará con puntualizar, primero, que el usufructo se constituyó mediante contrato privado de 30 de diciembre de 1991 elevado a público por escritura de 7 de julio de 1992; segundo, que por la cesión del usufructo Echevarría percibió en concepto de canon la cantidad íntegra de 48 millones de ptas.; tercero, que el contrato de arrendamiento con exclusiva de suministro en régimen de agencia coincide en su fecha con el contrato privado de constitución del usufructo, es decir 30 de diciembre de 1991; cuarto, que la relación jurídica entre ambas partes está comprendida en el ámbito de la Decisión de la Comisión europea de 12 de abril de 2006 (asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL C.C.P.), modalidad "Usufructo-agente", y que en virtud de los compromisos vinculantes para Repsol la demandante Echevarría rescató el derecho de usufructo mediante el pago de un canon anual hasta el año 2017, ascendiendo el importe del primer año a 91.232'71 euros y habiéndose documentado el rescate en escritura pública de 9 de abril de 2008 aportada mediante copia simple por Repsol al oponerse al recurso de apelación de Echevarría.

Los fundamentos de la sentencia de primera instancia fueron, en esencia, los siguientes: 1) En atención a los pagos que asumía Echevarría , esta debía ser considerada un "agente no genuino" ; 2) la relación jurídica litigiosa estaba comprendida, en principio, en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE ; 3) procedía examinar, por tanto, si estaba o no exenta de nulidad en virtud de lo previsto en el apdo. 3 del art. 81; 4) por razón de la indicación del precio de venta al público de los carburantes, la relación no era nula porque, conforme a la estipulación 8ª d) del contrato de suministro, Echevarría"no puede vender el producto a un precio superior al señalado por la demandada, lo que no impide que lo pueda hacer a uno menor" ; 5) en cuanto a la duración, la cesión del usufructo no podía considerarse un artificio destinado a eludir los Reglamentos de exención, ya que la cantidad de 48 millones de ptas. del año 1991 equivalía prácticamente al precio de la gasolinera, y la superación del plazo máximo de cinco años establecido en el art. 5 del Reglamento de 1999 no debía traducirse en la total nulidad de la relación jurídica sino, en su caso, en la posibilidad de resolver el contrato "por el transcurso del plazo máximo de duración previsto en las normas imperativas" .

Los fundamentos de la sentencia de segunda instancia son, en síntesis, los siguientes: 1) Conforme al contrato de abastecimiento, Echevarría no podía ser considerada revendedora, aunque sí agente no genuino, por lo que la fijación del precio de venta al público por Repsol entrañaría una práctica prohibida salvo que se tratara de un precio solamente máximo o recomendado, de modo que el agente, "jugando con su comisión" , pudiera "bajar el precio que debe pagar el cliente final" sin disminuir los ingresos de Repsol ; 2) ni el sistema de facturación de Repsol , que implicaba tener como referente de la base imponible del IVA los precios indicados por ella, ni "la mecánica inherente al cobro con tarjeta desde el terminal SOLRED" , tomando como precio el indicado por Repsol , implicaba una imposición indirecta del precio de venta al público que impidiera a Echevarría hacer descuentos a los clientes finales; 3) la prueba aportada por Echevarría , consistente en un acta notarial de 20 de junio de 2006 según la cual en los tickets o recibos el importe aparecía calculado tomando como referencia el precio máximo establecido por la proveedora no era determinante de que en la estación de servicio no pudieran introducirse manualmente los precios; 4) en cuanto a la duración de la relación jurídica litigiosa, ni la constitución del derecho de usufructo podía considerarse un artificio destinado a eludir la duración máxima permitida por los Reglamentos de exención, dado que la construcción de la gasolinera dos años antes se valoró en 34.772.254 ptas. según la correspondiente declaración de obra nueva, valorándose el solar en 2.000.000 de ptas, ni la superación del límite temporal de cinco años establecido en el Reglamento de 1999 comportaba indefectiblemente la nulidad de la relación jurídica; 5) en principio el contrato enjuiciado no podía ser considerado exento de la prohibición del art. 81.1 TCE , dada su duración excesiva (25 años) y la existencia de redes paralelas de acuerdos, por lo que no se cumplían las condiciones 3ª y 4ª del apdo. 3 de ese mismo art. 81; 6) sin embargo, atendido el contexto jurídico y económico, al que había de atenderse para enmarcar la relación jurídica litigiosa, lo aconsejable era "que la cláusula de exclusiva concertada no pueda tener la duración inicialmente prevista en el contrato" , si bien combinando esto con las exigencias básicas del Derecho de la contratación, incompatibles con la nulidad repentina de un contrato "por contrariar la normativa reguladora de la competencia cuando tal contrato era válido, por ajustarse a tal normativa, cuando se concertó, provocando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra" ; 7) en conclusión, la solución más razonable era aplicar a la relación jurídica litigiosa el régimen transitorio previsto en el Reglamento de 1999, extinguiéndose el pacto de exclusiva "a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor"; 8) la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 no contrariaba la conclusión del tribunal, pues ya bajo la vigencia del Reglamento de 1999 permitía a las empresas que habían ido integrándose en la red de Repsol encontrar "una salida razonable" para desvincularse antes de agotarse el tiempo pactado; 9 ) "[t]al posibilidadde modificación o adaptación de los contratos reconocida por la Comisión Europea supone una decisión que este tribunal entiende coherente con el criterio aquí sostenido de que la solución ajustada a la legalidad pasa por la adaptación de los contratos al nuevo marco legal" .

Contra la sentencia de apelación Echevarría ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, compuesto de un solo motivo, y recurso de casación, integrado también por un solo motivo aunque dividido en varios apartados.

La parte recurrente, en su escrito de oposición, ha planteado con carácter previo que ambos recursos son inadmisibles por diferentes razones.

A su vez la parte recurrente, después de señalada la votación y fallo de los recursos, ha solicitado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) para que este se pronuncie sobre si, quedándole al acuerdo de suministro en exclusiva, a fecha 1 de enero de 2001, una duración superior a la máxima de cinco años permitida por el Reglamento de 1999, el acuerdo debería ser declarado nulo de pleno derecho a partir del 1 de enero de 2002 o, por el contrario, debería ser convalidado por otros cinco años más extendiendo su duración hasta el 1 de enero de 2007

SEGUNDO .- Las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrente en su escrito de oposición -defectuosa preparación y defectuosa interposición de ambos recursos- así como abuso de derecho mediante la invocación del art. 81 TCE , no deben ser apreciadas en este acto como razón para desestimar ninguno de los dos recursos porque, reconociendo la propia parte recurrida que las normas citadas como infringidas en el escrito de interposición se invocaron en el de preparación, esta ha de entenderse ajustada al apdo. 3 del art. 479 LEC en su redacción aplicable a los presentes recursos; porque lo aducido como defectuosa interposición afecta únicamente a determinados aspectos de ambos recursos que no impiden entrar a conocer de los mismos para, valorando entonces esos aspectos, decidir sobre su estimación o desestimación; y en fin, porque el posible abuso de derecho que se imputa a la parte recurrente solo podría determinarse después de un examen de los motivos de los recursos en contraste con las pretensiones de las partes y los fundamentos de la sentencia recurrida.

TERCERO .- En cuanto a la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente después de señalada la votación y fallo de los recursos, no procede su planteamiento al TJUE porque el problema de la duración de los contratos de Repsol, compañía cuya cuota de mercado excede del 30% y que contrajo los compromisos vinculantes objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, no puede resolverse, como parece pretender la parte recurrente, desde la única perspectiva del art. 12 del Reglamento (CE ) nº 2790/99, dado que, según su art. 3.1, la exención de su art. 2 solo se aplica a condición de que la cuota del proveedor no exceda del 30%, habiéndose pronunciado ya esta Sala sobre el problema de la duración de los acuerdos comprendidos en el ámbito de la referida Decisión en sus sentencias de 9 de mayo de 2011 (rec. 1250/07 ), 11 de mayo de 2011 rec. 1453/07 ), 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) y 30 de diciembre de 2012 (rec. 401/10 ).

CUARTO .- Entrando a conocer por tanto del recurso extraordinario por infracción procesal , su motivo único se funda en infracción del art. 216, en relación con el art. 217, y del art. 218, apdos. 1 y 2, todos de la LEC .

Según su desarrollo argumental, resultaría "acreditado en los autos que REPSOL CCP fija, por medios directos e indirectos, el PVP de los carburantes y combustibles a E.S. ECHEVARRÍA" . Acto seguido, tras dar por sentado que la sentencia no se manifiesta sobre la fijación del precio de venta al público por medios directos, la parte recurrente, alegando seguir las pautas de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04), reconoce que el apdo. 2 de la cláusula 7 ª del contrato "parece facultar a E.S. ECHEVARRÍA para disminuir el PVP fijado como máximo" , si bien aduce que lo contrario resulta tanto de otras cláusulas del propio contrato como de un expreso reconocimiento de Repsol en el seno de una investigación llevada a cabo en 1999 y 2000 por el extinto Servicio de Defensa de la Competencia y, también, de que la facultad de Echevarría para repartir su comisión con los clientes de la gasolinera equivale a que únicamente pueda hacer "regalos" pero no descuentos. En cuanto a la fijación del precio de venta al público por medios indirectos, estos consistirían en la forma de regularización de las comisiones, en el sistema de facturación, con la consecuencia de que la base del IVA sea siempre el precio fijado por Repsol , y en la comunicación del precio de venta al público el día anterior a cada ocasión en que se modificaba, por lo que, en conclusión y siempre según la recurrente, el tribunal sentenciador "erró en su valoración de la prueba practicada" . Por último, se alude a las directrices de la Comisión para alegar también que los precios máximos o recomendados pueden facilitar la colusión entre proveedores.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

  1. ) La propia conclusión del motivo revela que lo denunciado por la parte recurrente es un error del tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, cuestión que solo puede ser planteada como infracción procesal por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , denunciando arbitrariedad o error patente y citando como infringido el art. 24 de la Constitución en relación con la norma procesal sobre valoración de la prueba de que se trate ( SSTS 10-1-12 , 6-11-09 , 30-6-09 y 28-11-08 entre otras muchas).

  2. ) Lo que se alega en la última parte del motivo guarda relación con los acuerdos horizontales pero no con los verticales, ya que en estos la validez de los precios máximos o recomendados ha sido inequívocamente declarada por el TJUE en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) incluso para el periodo de vigencia del Reglamento (CEE) nº 1984/83, esto es, incluso antes de que el art. 4 a) del Reglamento (CEE) nº 2790/99 considerase válida la imposición de precios de venta máximos o la recomendación de un precio de venta.

  3. ) En el presente caso ya la sentencia de primera instancia declaró que el contrato permitía los descuentos con cargo a la comisión de Echevarría , y así lo entienden también tanto la sentencia recurrida, al razonar sobre la posibilidad de bajar el precio "jugando con su comisión" , como la propia parte recurrente.

  4. ) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.

  5. ) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 ).

  6. ) En consecuencia, las alusiones del motivo a la forma de regularización de las comisiones, al sistema de facturación y al modo y momento de comunicación de los cambios del precio de venta al público por Repsol no son argumentos que verdaderamente permitan apreciar una infracción de las reglas sobre carga de la prueba, sino alegaciones que, amén de demostrar que la hoy recurrente sí hizo descuentos en el precio de venta al público, por más que los denomine "regalos" , servirían también para defender que no pudiera haber precios máximos o recomendados por la imposibilidad de todo control por parte del proveedor e, incluso, que la defensa de la competencia fuera incompatible con el pago mediante tarjeta y con la informatización de los sistemas y solo fuera posible mediante un retorno al pago obligatorio en efectivo y a sistemas de contabilidad hoy superados. De aquí que el argumento del IVA como demostrativo de una imposibilidad real de hacer descuentos también sea rechazado por la doctrina de esta Sala antes referida.

    QUINTO .- El motivo único del recurso de casación se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ) en relación con los Reglamentos de exención nº 1984/03 y 2790/99, así como de los arts. 1306-2 ª y 1303 CC y de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo de España.

    Dividido en cuatro apartados, el primero trata de la "Cuestión de la agencia" para sostener que la sentencia impugnada entra "en frontal contradicción con la sentencia del Pleno" de esta Sala de 15 de enero de 2010 al negar que Echevarría sea un revendedor; el segundo analiza la "Práctica de fijación del PVP" para insistir en que Echevarría no podía hacer descuentos sino solo "salidas de caja" o "regalos" equiparables a la entrega gratuita de bolígrafos o pelotas de playa a los clientes de la gasolinera; el tercero trata "De los límites temporales del pacto de suministro en exclusiva" , alegando que según la STJUE 23-4- 2009 el acuerdo dejó de estar excluido del art. 81 del Tratado CE desde el 1 de enero de 2002, no siendo por tanto posible su prórroga automática por ocho años más; y el cuarto se refiere a la nulidad de pleno derecho e indemnización de daños y perjuicios que serían consecuencia de la infracción del actual art. 101 TFUE .

    Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

  7. ) El apartado relativo a la "Cuestión de la agencia" resulta incomprensible, porque la calificación de Echevarría como agente no genuino o agente impropio por la sentencia recurrida, lejos de perjudicar a la recurrente, la favorece al encuadrar la relación jurídica litigiosa en el ámbito prohibitivo del art. 81 TCE (hoy art. 101 TJUE), según viene declarando esta Sala ante planteamientos similares (p. ej. SSTS 13-6-11 en rec. 2202/07 , 28-9-11 en rec. 600/08 y 3-4-08 en rec. 62/09 ), del mismo modo que, si lo en verdad pretendido fuera una transformación del régimen de agencia en régimen de reventa, la jurisprudencia lo viene rechazando constantemente en sentencias de 23-6-09 , 29-6-09 , 24-2-10 , 22-2-10 , 6-9-10 , 18-2-11 , 31-3-11 , 7-2-12 , 10-4-12 y 21- 5-12.

  8. ) El apartado cuarto no puede considerarse integrante de un verdadero motivo de casación, sino de unas alegaciones para el caso de que esta Sala hubiera de asumir la instancia tras casar la sentencia recurrida por no haber declarado la nulidad de la relación jurídica litigiosa ( SSTS 15-2-12 , 10-4-12 y 7-9-12 entre otras muchas).

  9. ) El apartado segundo, relativo a la "Práctica de fijación de PVP" , hace supuesto de la cuestión una vez desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal y, por tanto, firme el hecho probado de que el contrato permitía a Echevarría hacer descuentos sobre el precio de venta al público indicado por Repsol , algo que, por otra parte, viene a reconocerse en las propias alegaciones de la recurrente sobre los "regalo de dinero" que hacía a sus clientes.

  10. ) En cuanto a los límites temporales del pacto de suministro en exclusiva, se omite cualquier referencia a la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 pese a su expresa consideración por la sentencia recurrida, la inclusión de la relación jurídica litigiosa en el ámbito de dicha Decisión y el efectivo rescate del usufructo de la estación de servicio por Echevarría con base en el compromiso vinculante de Repsol que permitía a aquella desvincularse antes del plazo de veinticinco años estipulado. El problema ha sido examinado ya por esta Sala en sus sentencias de Pleno de 9 y 11 de mayo de 2011 ( recursos nº 1350/07 y 1455/07 respectivamente ) y en la más reciente de 30 de diciembre de 2012 (rec. 401/10 ) en el sentido de que la propia Decisión de la Comisión revelaba que, exclusivamente por razón de su duración, la relación jurídica litigiosa no podía haber devenido automáticamente nula el 1 de enero de 2002 por aplicación del art. 12.2 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 en relación con el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ). Se destacó por la citada sentencia de 11 de mayo de 2011 cómo el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea había dictado auto de 25 de octubre de 2007 declarando la inadmisibilidad del recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión por la compañía que explotaba la estación de servicio y pedía la nulidad en el litigio seguido en España, y cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había desestimado su recurso de casación contra dicho auto. También se analizó la prohibición, establecida en el art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, de que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión Europea, sin perjuicio de su facultad de pronunciarse sobre la existencia o subsistencia de una infracción anterior, como en el presente caso habría sido la imposición de un precio mínimo de venta al público. Igualmente se consideró por la sentencia de 9 de mayo de 2011 que la sentencia entonces recurrida, que adoptaba una solución similar a la ahora impugnada, habría podido infringir el art. 16 del Reglamento de 2003 si hubiera declarado nula sin más, como pretende la parte aquí recurrente, una relación jurídica que la Comisión no había considerado tal. Y la sentencia de 11 de mayo de 2011 razonó que, si la Comisión adoptaba una decisión en el ámbito de sus competencias, un órgano nacional de la jurisdicción civil no podía modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia ya consideradas por la comisión, pues la duración de los contratos de Repsol ya había sido examinada por la Comisión y esta había considerado que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabaría liberando un importante número de estaciones de servicio. A lo anterior procede añadir ahora que el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 , antes de afirmar la nulidad de pleno derecho que propugna la ahora recurrente, puntualiza que esto es "a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3", y que el expediente COMP/B- 1/38.348 culminado con la Decisión de 18 de abril de 2006 se inició precisamente por una solicitud de Repsol de declaración negativa o, en su defecto, de una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado 3, del Tratado (apdo. 5 de la Decisión).

  11. ) De todo lo anterior se sigue que, reducida la duración de la relación jurídica litigiosa en los términos comprometidos por Repsol aprobados por la Comisión y rescatado efectivamente el derecho de usufructo por Echevarría , la nulidad pretendida por razón de la duración no tiene más objetivo que el de lograr una prestación pecuniaria que indirectamente compense la contraprestación por el rescate. Pero esto supone seguir manteniendo, como resulta del apartado cuarto del motivo, que una nulidad sobrevenida por la sustitución de un Reglamento de exención por otro es imputable al proveedor y daría derecho al demandante a ser indemnizado y, además, a recuperar la estación de servicio anticipadamente sin coste alguno, consecuencias que, además de ser incompatibles con la Decisión de la Comisión, vienen siendo negadas por esta Sala desde su sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ) pese a que en tal caso sí se declaró la invalidez de la relación jurídica.

    SEXTO .- Conforme a los arts. 476.3 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

    SÉPTIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIÓN DE SERVICIO ECHEVARRÍA S.L. contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2010 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 190/09 .

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá además los depósitos constituidos.

  4. - Y que por el Secretario Judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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