STS 647/2011, 28 de Septiembre de 2011

PRIMERO.- El 7 de mayo de 2003 se presentó demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra las sociedades mercantiles COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. Declare NULOS y sin efectos el Contrato privado de Compraventa de terrenos y de Estación de Servicio, así como de la concesión administrativa para la explotación, la Escritura Pública de segregación, declaración de obra nueva y compraventa, y el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, suscritos todos ellos el 18 de Agosto de 1.988. Contratos todos ellos que conforman una relación contractual compleja que vincula a mi representado con las mercantiles demandadas:

   1. Por contravenir los mismos las normas imperativas invocadas a lo largo del procedimiento, lo que conlleva inexorablemente la declaración de Nulidad, de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil .

   2. Por encontrarse indeterminado el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro, y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de la demandada, lo que en consecuencia lleva aparejada la inexistencia de causa en contrato oneroso, y en cualquier caso, de entenderse que la misma existe, ésta sería ilícita, por la vulneración normativa antedicha.

2. - En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada, se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2° del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia

3. - Condene a las demandadas al pago de las costas."

   SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 510/03 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, estas comparecieron y contestaron a la demanda: la COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A. alegando como cuestión previa la caducidad de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se acogiera la excepción de caducidad o, subsidiariamente, se desestimara íntegramente la demanda confirmando la plena validez y eficacia de los contratos litigiosos, con imposición de costas al demandante; y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. planteando como cuestión previa su falta de legitimación pasiva, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se declarara su falta de legitimación o, subsidiariamente, se desestimara la demanda en el fondo, con imposición de costas al demandante.

   TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 12 de enero de 2005 con el siguiente fallo: "Desestimando la demanda promovida por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en representación de D. Jose Enrique , ello al estimar la excepción de caducidad de la acción formulada, absuelvo a las partes demandadas, Compañía Logística de Hidrocarburos, S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. de las pretensiones en su contra dirigidas, ello sin imposición de las costas de este procedimiento.

   CUARTO.- Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, formulada impugnación añadida por la codemandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. y atribuido el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 22 de enero de 2008 con el siguiente fallo: "1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la apelante D. Jose Enrique y la impugnación formulada por la impugnante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2005 por el juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Madrid, en el procedimiento núm. 510/03 del que este rollo dimana.

2. - Confirmamos íntegramente, aunque por distintos fundamentos, la resolución recurrida.

3. - Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso y a la impugnante las costas derivadas de su impugnación."

   QUINTO.- Anunciados por el demandante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 3º el motivo primero y ordinal 4º el segundo: el motivo primero por infracción de los arts. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, 43 LEC y 234 del Tratado CE, así como del principio de aplicación uniforme del derecho comunitario; y el segundo por infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución. Y el recurso de casación se articulaba en tres motivos: el primero y el segundo por infracción del art. 81 del Tratado CE, de los Reglamentos comunitarios nº 1984/83, 2790/99 y 1/2003 y de la jurisprudencia del TJCE en sentencia 14-12-06 , seguida luego por las SSTS (3ª) 4-5-07 y ( 1ª) 3-10-07 y por las SSAN 11 y 13-7-07; y el tercero por infracción de los arts. 6.3, 1124, 1203, 1256, 1273, 1275, 1281 y 1449 CC, dedicándose luego un apartado a tratar de las consecuencias de la nulidad contractual si esta llegara a declararse.

   SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 7 de julio de 2009, a continuación de lo cual las partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de oposición solicitando su desestimación con imposición de costas al recurrente, si bien REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. planteaba con carácter previo que ninguno de los dos recursos era admisible.

   SÉPTIMO.- Como quiera que esta demandada-recurrida aportó con su escrito de oposición copias de unas sentencias, se dio traslado al recurrente para hacer alegaciones al respecto, y como este aportó a su vez, con su escrito de alegaciones, una resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, las dos partes recurridas hicieron alegaciones al respecto.

   OCTAVO.- Por providencia de 16 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- La similitud de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, con otros muchos prácticamente idénticos, ya resueltos por esta Sala e interpuestos también por arrendatarios de estaciones de servicio propiedad de la operadora REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante Repsol ) con cláusula de exclusiva de suministro a favor de esta, autoriza una respuesta abreviada a los correspondientes motivos aplicando lo que ya es jurisprudencia consolidada sobre las cuestiones litigiosas.

Lo pedido en la demanda, interpuesta por el hoy recurrente D. Jose Enrique contra la COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A. ( CLH ) y su sucesora en los contratos litigiosos, Repsol , fue la nulidad de un conjunto de acuerdos celebrados el 18 de agosto de 1988 entre el Sr. Jose Enrique y CLH en virtud de los cuales el primero vendía a la segunda los terrenos y la estación de servicio de su propiedad, así como la concesión administrativa para su explotación, y la compañía compradora cedía al Sr. Jose Enrique la explotación de la estación de servicio mediante arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento a favor de CLH durante 25 años y en régimen de comisión de venta en garantía. Las causas de nulidad invocadas fueron, de un lado, la contravención de normas imperativas, nacionales y comunitarias, de defensa de la competencia, y de otro, la indeterminación del precio de los productos objeto de la exclusiva, que quedaría así al exclusivo arbitrio de la abastecedora, lo que a su vez comportaba la inexistencia de causa del contrato oneroso o, de existir, el que fuera ilícita por la referida contravención de normas imperativas. Y como consecuencias de la declaración de nulidad se solicitaban las del art. 1306-2ª CC o, subsidiariamente, el reintegro de las contraprestaciones recíprocas, minoradas en las cantidades ya amortizadas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque el tiempo de duración de la exclusiva de abastecimiento estaba amparado tanto por el Reglamento comunitario nº 1984/83 como por el nº 2790/99 , al ser la abastecedora propietaria de la estación de servicio, y porque la causa de los contratos litigiosos estaba perfectamente identificada, conforme al art. 1274 CC , al consistir en el beneficio obtenido por cada una de las partes.

La sentencia de apelación, desestimando el recurso del demandante y también la impugnación añadida de Repsol en materia de costas procesales, confirmó la de primera instancia razonando, en esencia, que el apelante no había insistido en la nulidad por razón de la duración de la exclusiva; que el contrato en virtud del cual el demandante explotaba la gasolinera no era de reventa; que conforme a la doctrina de la STJCE 14-12-06 (asunto C-217/05 ) lo relevante no era tanto la distinción entre agente y revendedor según el derecho interno como la asunción de riesgos por aquel a quien en el contrato se denominaba agente; que de aplicar dicha doctrina resultaba que el demandante era una agente no genuino, por lo que el contrato en virtud del cual explotaba la gasolinera efectivamente estaba comprendido en el ámbito del art. 81 TCE ; que sin embargo no era un mero revendedor, puesto que asumía obligaciones frente a Repsol de mantener el prestigio de su marca, permitirle el acceso a sus instalaciones y documentación y seguir sus instrucciones en cuanto a la venta al público de los productos petrolíferos; que en el marco contractual de la agencia impropia o no genuina lo prohibido a la operadora o abastecedora por el Derecho de la competencia era la fijación de un precio mínimo de venta al publico, no la de un precio máximo o recomendado; que no existía prueba de que Repsol hubiera impedido al demandante reducir los precios de venta al público con cargo a su comisión; y en fin, que tampoco procedía la nulidad por indeterminación del precio e inexistencia o ilicitud de la causa, porque el contrato contenía una cláusula equivalente a una fijación de la comisión con arreglo al uso y a la práctica.

La sentencia de apelación ha sido impugnada únicamente por el demandante, y la demandada Repsol ha alegado en su escrito de oposición que los recursos no son admisibles.

SEGUNDO .- Los recursos no incurren en las causas de inadmisibilidad alegadas por Repsol . Por razón de la cuantía litigiosa es admisible el recurso de casación, y por tanto también el extraordinario por infracción procesal, porque si bien el pleito se siguió sin una precisa determinación inicial de su cuantía, era evidente desde un principio que su interés económico superaba con creces los 150.000 euros ( STS 18-2-11 en rec. 1044/07 ). Y por razón del requisito de la denuncia previa, exigido por el art. 469.2 LEC , es admisible el recurso extraordinario por infracción procesal ya que, como la propia Repsol viene a admitir en sus alegaciones, el recurrente sí interesó la suspensión del trámite de apelación al oponerse a la impugnación añadida de la propia Repsol en materia de costas procesales, el tribunal de apelación dictó providencia acordando pronunciarse sobre la cuestión en su sentencia y, efectivamente, en la sentencia justificó por qué no procedía la suspensión, de modo que el demandante, al interponer recurso extraordinario por infracción procesal impugnando la sentencia de apelación por no haber acordado la suspensión, lo que hace es seguir insistiendo en aquella petición, y al propio tiempo, denunciar una infracción procesal cuyo remedio intentó en la segunda instancia.

TERCERO .- Sin embargo sí deben ser desestimados los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, ambos fundados por igual en que el tribunal de apelación tenía que haber suspendido el curso de las actuaciones "bien a la espera de que se resolviera la Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en un asunto similar (C-217/05 ) o bien a la espera de que fuera remitida una Cuestión Prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de que se dictara una resolución en este asunto controvertido" , pues "[a] pesar de que la Cuestión Prejudicial sometida por el Tribunal Supremo fue resuelta mediante Sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ) reiteramos que la suspensión pretendida resultaba pertinente en base a que la resolución de la Cuestión Prejudicial planteada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial clarificaría extremos distintos a los analizados en la Sentencia TJCE" .

A este planteamiento, que se sustenta en los arts. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003, 43 LEC y 234 TCE, así como en el principio de aplicación uniforme del Derecho comunitario (motivo primero) y en los arts. 14 y 24 de la Constitución (motivo segundo), basta con responder que ninguna indefensión se ha podido causar al recurrente cuando resulta que, como él mismo reconoce, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha resuelto la cuestión prejudicial C-217/05; que posteriormente, además, el mismo Tribunal se ha vuelto a pronunciar sobre la misma u otras cuestiones relativas a contratos de exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles; que el tribunal de apelación, conforme al propio art. 234 CE (hoy TFUE) que cita el recurrente, no estaba obligado a plantear la cuestión por caber ulterior recurso contra su sentencia; que el recurrente ni tan siquiera ha propuesto que esta Sala plantee cuestión prejudicial; y en fin, que motivos idénticos o similares a los aquí examinados han sido ya rechazados por esta Sala (SSTS 8-2-11 en rec. 1016/07 y 11-5-11 en rec. 1453/07 entre otras).

CUARTO .- El primer motivo del recurso de casación se funda en infracción "del artículo 81 del Tratado CE, y los Reglamentos Comunitarios CEE Nº 1984/83, de 22 de Junio , y CE Nº 2790/99, de 22 de Diciembre , y CE nº 1/2003 , así como la Jurisprudencia del TJCE sobre los mismos, citando como la más relevante la STJCE de 14/12/2006 recaída en el asunto C- 217/05 , cuyo criterio ha sido acogido, posteriormente, tanto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de fecha 04/05/2007 recaída en el Recurso de Casación 890/2002 , así como por la Sala 1 ª de dicho Tribunal en Sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, recaída en el Recurso de casación 3962/2000 , así como por la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 11/07/2007 y 13/07/2007 " . Según su alegato, todas estas infracciones se habrían producido, en esencia, porque el recurrente no es un agente, ni siquiera no genuino, y carece de ninguna posibilidad real de hacer descuentos con cargo a su comisión en el precio de venta al público, sobre todo porque tributaría por un IVA superior al correspondiente, siendo en verdad un revendedor de productos petrolíferos.

Así planteado, el motivo se desestima porque la distinción entre agente genuino y no genuino o impropio es lo relevante a los efectos del Derecho de la competencia según la propia STJUE 14-12-2006 citada en el motivo y la posterior del mismo Tribunal de 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ); porque la consideración del recurrente como agente no genuino, lejos de perjudicarle en sus pretensiones, le favorece ( STS 13-6-11 en rec. 2202/07 ), ya que de otro modo los contratos litigiosos no entrarían en el ámbito prohibitivo del art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ); porque la exención de la prohibición cuando el precio fijado por el suministrador sea máximo o recomendado resulta de la doctrina de ambas sentencias del TJUE y también de su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ); porque el recurrente incurre en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al negar cualquier posibilidad real de hacer descuentos con cargo a su comisión, en contra de lo que la sentencia recurrida declara probado, no siendo suficiente el argumento relativo al IVA porque su regulación permite rectificaciones ( SSTS 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 ); y en fin, porque la pretensión del recurrente de ser declarado revendedor implica una novación contractual que esta Sala viene rechazando con reiteración (SSTS 3-9-10 , 20-12-07 y 11-10-05 )

QUINTO .- Lo anteriormente razonado determina por sí solo la desestimación del segundo motivo del recurso de casación , pues denuncia las mismas infracciones que el primero pero centrándose ahora en que Repsol imponía un precio de venta al público, siendo así que lo prohibido en relaciones contractuales como las litigiosas es la fijación de un precio mínimo por el suministrador y la sentencia impugnada declara probado que el recurrente podía hacer descuentos con cargo a su comisión.

SEXTO .- El tercer y último motivo del recurso de casación , fundado en infracción de los arts. 6.3, 1124, 1203, 1256, 1273, 1275, 1281 y 1449 CC, se desestima por aplicación de la jurisprudencia de esta Sala representada por su sentencias de 7 de junio de 2011 (rec. 2096/07 ), 5 de mayo de 2011 (rec. 1043/07 ), 31 de marzo de 2011 (rec. 321/07 ), 18 de febrero de 2011 (rec. 1044/07 ), 20 de diciembre de 2007 (rec. 4626/00 ) y 11 de diciembre de 2002 (rec. 1559/97 ).

Aun cuando se prescinda de la indebida acumulación de normas citadas como infringidas, alguna de ellas tan extravagante como el art. 1124 CC en un pleito cuyo objeto nunca ha sido la resolución de los contratos litigiosos sino su nulidad, carece de consistencia alguna negar la existencia de causa, conforme al art. 1274 CC , en una relación contractual mantenida entre las partes litigantes a lo largo de muchos años, con beneficio empresarial para Repsol por la exclusiva de suministro y para el recurrente por la seguridad de ese suministro y el abanderamiento de su estación de servicio por una compañía líder del sector, como también carece de consistencia alegar indeterminación del precio cuando la base de dicha relación contractual era la venta al público en la estación de servicio, a lo largo de veinticinco años, de productos de precio fluctuante, razón por la cual el contrato de arrendamiento de industria contenía una cláusula especificando los factores determinantes de las comisiones e incentivos del recurrente que este aceptó a lo largo de muchos años sin pedir la resolución del contrato por incumplimiento del suministrador.

SÉPTIMO .- Finalmente, aunque la desestimación de los tres motivos del recurso comporta que no proceda ya tratar de las consecuencias de la nulidad propuestas en el escrito de interposición, sí conviene puntualizar, de un lado, que algunas de tales consecuencias no se pidieron en la demanda, como sucede con la indemnización a cargo de Repsol , y, de otro, que quien aceptó la exclusiva de abastecimiento pero a cambio obtuvo la seguridad del suministro y el abanderamiento por una compañía líder del sector a lo largo de los años no puede pretender unas consecuencias equivalentes a la inexistencia de exclusiva ( SSTS 13-6-11 en rec. 2202/07 y 6-9-10 en rec. 484/06 ).

OCTAVO.- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 , todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por el demandante D. Jose Enrique contra la sentencia dictada el 22 de enero 2008 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 118/07 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.