STS, 17 de Diciembre de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

1º) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, DECLARAMOS NULOS:

*el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares, de fecha 17 de diciembre de 2004, adoptado en el expediente "Concurso público, y la autorización en su caso, de gestión de puestos de amarre en al Dársena Interior de Poniente del Puerto de La savina (EM 584)" por el que se eligió como oferta más ventajosa la presentada por Marina de Formentera, S.A;

*la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares, de 29 de septiembre de 2005, por la que se acuerda "adjudicar la autorización para la gestión de puestos de amarre en la dársena interior de poniente del Puerto La Savina EM-584 y el otorgamiento de la correspondiente concesión a favor de la entidad Marina de Formentera S.A."; y

*la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares de fecha 3 de abril de 2006, por la que se acordó "aprobar el proyecto modificado de ejecución de la dársena interior de poniente del puerto de La Savina", presentado por la adjudicataria el 05.10.2005.

3º) Se condena a la Administración demandada y a la codemandada Marina de Formentera,S.A. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

4º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales

.

Notificada la anterior sentencia, por las representaciones de MARINA DE FORMENTERA S.A. y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de MARINA DE FORMENTERA S.A. presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

dicte Sentencia por la que el recurso sea estimado, casando la impugnada, y declarando la legalidad de las resoluciones impugnadas

.

El Abogado del Estado también interpuso su recurso de casación que, después de desarrollar los motivos en que lo apoyaba, finalizaba con esta petición:

SE ESTIME EL RECURSO , casando y anulando la sentencia recurrida para en su lugar resolver desestimando el recurso contra las resoluciones relacionadas en el antecedente único del presente recurso, y declarando su conformidad a derecho

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En el trámite de oposición que les fue conferido, FORMENTERA MAR S.A., se opuso a ambos recursos pidiendo se dictara sentencia confirmatoria de la recurrida; y el Abogado del Estado presentó escrito en el que manifestó que se abstenía de formular oposición.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de octubre de 2012, pero la deliberación hubo de posponerse al día 12 de diciembre de 2012 debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de muchos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida en la actual casación estimó un recurso contencioso administrativo interpuesto por FORMENTERA MAR S.A. y anuló varias actuaciones realizadas en el concurso público convocado para la gestión de puestos de amarre en la Dársena interior de Poniente del Puesto de la Savina (expediente EM 584).

Las actuaciones anuladas en su fallo (transcrito en los antecedentes de esta sentencia) fueron éstas:

- El Acuerdo de 17 de diciembre de 2004 del Consejo de Administración de la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES [APB] que seleccionó como oferta más ventajosa la presentada por MARINA DE FORMENTERA S.A. así como el informe de la Comisión Técnica de 30 de noviembre de 2004 y el Informe del Director de la APB de 26 de noviembre de 2004.

- El Acuerdo de 29 de septiembre de 2005 del Presidente de la APB de adjudicación, autorización y otorgamiento de la gestión de puertos de amarre objeto de la convocatoria.

- Y la Resolución del mismo Presidente de 3 de abril de 2006 que aprobó el proyecto modificado de ejecución de la Dársena interior de Poniente del Puerto de la Savina presentado por MARINA DE FORMENTERA S.A.

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse ha sido interpuestos por MARINA DE FORMENTERA S.A. y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, apoyándolos en los dos motivos que más adelante se analizarán.

La sentencia recurrida, para delimitar el litigio, expuso en su fundamento de derecho (FJ) primero las posiciones defendidas por cada uno de los litigantes en estos términos:

La entidad recurrente FORMENTERA MAR, S.A que participó en el concurso público indicado, solicitará la declaración de nulidad, y subsidiariamente la anulación, de la adjudicación del concurso a favor de la entidad MARINA DE FORMENTERA, S.A así como de la posterior autorización para la modificación del proyecto que sirvió de base para puntuar a la adjudicataria.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes argumentos:

1º) MARINA DE FORMENTERA, S.A tuvo conocimiento anticipado de las condiciones y requisitos que iban a contenerse en las Bases del concurso que habían de regir la adjudicación de la concesión.

2º) Incumplimiento por la adjudicataria del requisito de contar con un capital desembolsado mínimo de 300.000 # a la fecha de la presentación de la oferta y mantenerlo durante la vigencia del contrato (Base 6º).

3º) la oferta de MARINA DE FORMENTERA, S.A fue seleccionada como la más ventajosa en un informe de la Comisión Técnica carente de la más mínima motivación, explicación o razón. Tampoco la aceptación de la propuesta por el Consejo de Administración ni la adjudicación por el Presidente de la APB contienen otra justificación que la remisión al inmotivado informe de la Comisión Técnica.

4º) por causa de autorizarse a la adjudicataria una modificación del proyecto presentado en su día con la oferta, finalmente se ejecutará y explotará un proyecto distinto del que fue puntuado y en base al que se ganó el concurso.

5º) la devolución de las ofertas y documentación complementaria a los licitadores que no resultaron adjudicatarios, con anterioridad a que hubiesen transcurridos los plazos para interponer los oportunos recursos, supone infracción del art. 87,4º del Reglamento General de Contratos de la LCAP, aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre. Devolución que causa una grave indefensión a la ahora recurrente al impedir el ejercicio del control de la propuesta de adjudicación, por cuanto no se puede cotejar si la valoración de las ofertas es arbitraria o irrazonable, al desconocerse el contenido de las ofertas de todos los concursantes.

La Administración demandada se opone al recurso invocando:

1º) Que no es cierto que se haya facilitado información previa del concurso a la que resultó ser adjudicataria.

2º) Que la motivación de la adjudicación está especificada en el informe de la Comisión Técnica, que ha seguido un procedimiento objetivo de valoración predeterminado.

3º) Que la modificación del proyecto sólo responde la introducción de unas mínimas modificaciones que no afectaban a la explotación.

4º) Que efectivamente se procedió a la indebida y anticipada devolución de los expedientes, pero ello no constituye sino una irregularidad no invalidante.

La codemandada adjudicataria MARINA DE FORMENTERA, S.A se opone al recurso con los mismos argumentos y además añade que con carácter previo debe declararse la inadmisibilidad del recurso

.

Después de esa delimitación de la controversia, la sentencia de la Sala de Illes Balears rechazó la excepción de extemporaneidad y los motivos de impugnación referidos al conocimiento anticipado de las condiciones de las bases del concurso y al incumplimiento por la adjudicataria del requisito del capital mínimo.

Sin embargo, si acogió la falta de motivación denunciada en relación con la adjudicación y, ponderando a estos efectos también las impugnaciones referidas a la modificación del proyecto inicialmente presentado con la oferta y a la devolución a los licitadores de las ofertas y la documentación complementaria, anuló la adjudicación.

Razonó para todo ello lo que seguidamente se expone.

La impugnación referida a la ausencia de motivación fue analizada y resuelta en unos términos que, en esencia, se pueden resumir en lo que continúa.

Hizo una referencia a la remisión que a las normas de la convocatoria hace el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 en cuanto a la motivación; y a lo que sobre la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas dispone en materia de adjudicación de contratos el artículo 88 de la Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

Tras lo anterior, se refirió al criterio de adjudicación que regía en el concurso litigioso en estos términos:

Conforme establece la Base 9ª del concurso el Consejo de Administración de la autoridad Portuaria de Baleares adjudicaría el concurso al solicitante cuya oferta se estimara la más ventajosa, conforme establece la regla nº 56 de las Normas Generales de Contratación aprobadas por el Consejo Rector del Ente Público de Puertos del Estado en sesión celebrada el día 3 de mayo de 1.993 y ello dota de amplio margen de actuación a la Administración al tiempo de decidir, dejando un espacio de discrecionalidad indudablemente querido por la Ley para asegurar la mejor contratación posible

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Luego señaló que esa discrecionalidad reconocida a la Administración no exime de su control jurídico para evitar que se pueda tornar en arbitrariedad, añadió que ese control se efectúa a través de la motivación del acto jurídico e invocó la jurisprudencia que ha subrayado tanto la necesidad de esa motivación como que no puede ser suplida con la simple fijación de puntuaciones y que esta exigencia no supone sustituir el criterio técnico de la Administración sino conocer en qué ha consistido este y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión.

Más adelante la Sala de Baleares se refirió a cuales eran los elementos que según el Pliego debían ser ponderados y por qué, en el caso litigioso, no consideraba debidamente observado el requisito de motivación. Lo explicó así:

Conforme a la Base 9ª del Pliego de Bases, la calificación de las ofertas tendrán en cuenta siete elementos, valorables de 1 al 10, aplicándose la ponderación establecida para cada uno de los mismos.

De estos elementos, unos tienen un ineludible criterio de valoración matemática, cuyo resultado se obtiene de la simple aplicación de la fórmula de valoración preestablecida a cada una de las ofertas. Nos referimos a:

*el elemento 1) cuantía del canon anual (se valora de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación al canon más elevado y la mínima al límite establecido en la base 5ª)"

*el elemento 4), cuantía de las tarifas, valoración con mismo esquema proporcional.

*el elemento 5), período de duración del contrato. También valorado de forma proporcional al período ofertado.

No obstante se insertan también unos elementos de valoración de determinación no matemática, como lo son:

*2) la viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto de obras e instalaciones y servicios complementarios propuestos, de conformidad con la base 5ª. Se valorará prioritariamente:

-cantidad y calidad de las actuaciones propuestas.

- inversión a realizar.

-la adecuación del proyecto, en su caso al entorno.

*3) rigor del estudio económico financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista.

Se valorará con preferencia el ajuste del estudio económico financiero a las inversiones y actuaciones previstas en el proyecto indicado en la base 5ª y en la oferta global, así como la adecuación de las necesidades financieras a la solvencia acreditada y la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Si no se aportaran los certificados de las entidades bancarias relativos a la solvencia económica del licitador, la valoración de este apartado será la mínima.

*6) la adecuación de la planificación de los servicios al entorno, y los medios materiales y humanos propuestos. Se valorará prioritariamente la declaración jurada sobre los medios y servicios ofertados y los compromisos de certificación de calidad y de gestión medioambiental, establecidos en la base 5ª.7º.

*7) las circunstancias particulares relativas a cada licitador, así como sus miembros y de sus socios ,si se trata de sociedades.

Como es obvio, no existe discrepancia respecto a la valoración de los elementos cuya puntuación resulta de la aplicación del criterio matemático.

La discrepancia radica en que para los restantes elementos la Comisión Técnica se ha limitado a fijar una puntuación final para cada elemento y oferta -la expresada en el cuadro del Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia- pero sin mayor explicación de cómo se ha alcanzado dicha puntuación.

En concreto, si para el elemento "2) viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto de obras e instalaciones y servicios complementarios propuestos", las propias bases determinan que se tomen en consideración unos subcriterios como "-cantidad y calidad de las actuaciones propuestas; -inversión a realizar; -la adecuación del proyecto en su caso al entorno"-, la más elemental exigencia de motivación requiere que si el elemento está desglosado en apartados, la puntuación que se dé al mismo sea la resultante de la valoración separada de estos subapartados y con ello cabe exigir que la resolución determinante de la adjudicación exprese -de alguna forma- la ponderación de tales elementos y no la simple fijación de una cifra final para dicho elemento (por ejemplo, 38'48 puntos para la adjudicataria). No se rechaza sin más la valoración por medio de puntuaciones, pero si el elemento a valorar contiene subapartados, se ha de explicar cómo se han ponderado los mismos o explicar los criterios seguidos para determinar una puntuación final.

La Comisión Técnica ni desglosa su puntuación entre esos diversos parámetros, ni expone otros criterios utilizados de valoración, de forma que no es posible bajo ningún concepto conocer cómo se llega a la puntuación final obtenida por cada licitador respecto a ese elemento. Y lo mismo ocurre respecto a la valoración del rigor del estudio económico financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista, donde la Base 9ª establece que se valorará con preferencia el ajuste del estudio económico financiero a las inversiones y actuaciones previstas en el proyecto y en la oferta global, así como la adecuación de las necesidades financieras a la solvencia acreditada y la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Todo ello exige una motivación que no se circunscribe a la mera puntuación, sino que es preciso exponer los razonamientos o explicaciones que conducen al resultado obtenido y es la razonabilidad de esas explicaciones lo que permite concluir si se ha respetado o no los parámetros establecidos en las Bases del concurso.

La ley confiere tal importancia a la motivación que inclusive en el artículo 93-5 del RD Legislativo expone que a petición de la parte no solamente ha de notificar al resto de licitadores que no hubieran resultado seleccionados, "los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor, observándose respecto de la comunicación lo dispuesto en el apartado anterior" y aunque en el presente caso la actora no solicitó de forma expresa esa explicación, la administración no puede desatender su obligación de motivar con carácter previo su actuación.

Con el proceder que se deduce del expediente es imposible conocer cuál ha sido el razonamiento administrativo que ha producido el resultado obtenido y cuál ha sido la valoración administrativa respecto a cada criterio fijado en las Bases.

Tampoco la propuesta de adjudicación del concurso público, ni posteriormente, la resolución de adjudicación, motivan la decisión administrativa de considerar la propuesta presentada por Marina de Formentera SA como la oferta más ventajosa. A tal efecto se indica "Las ofertas se analizan teniendo en cuenta los elementos señalados en la base 9ª del concurso, ponderándolos de conformidad con los criterios allí indicados, así como el objetivo fundamental de prestación de unos servicios públicos de calidad. A la vista de la valoración de la Comisión Técnica, la oferta correspondiente con el licitador Marina de Formentera SA. es la más ventajosa". Y con tan escueto razonamiento se hurta la posibilidad de conocer porqué lo es.

Lo único que se conoce es la puntuación obtenida por cada licitador de forma que Marina de Formentera SA. es la que más puntuación ha obtenido y nada más

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Es en sus FFJJ séptimo y siguientes donde la sentencia de instancia explica cuáles deben ser las consecuencias de la falta de motivación apreciada en la actuación administrativa impugnada y, sobre todo, las razones por las que considera que esas consecuencias deben ser la anulación de la adjudicación controvertida y la retroacción de las actuaciones para la realización de un nuevo concurso.

El contenido de estos FFJJ es el siguiente:

La trascendencia de la deficiente motivación adquiere una especial y singular relevancia en el procedimiento de autos porque se dieron dos actuaciones posteriores que agravan el problema, aun más si cabe. En efecto, antes de que finalizase el plazo de posibles impugnaciones al concurso la administración devolvió a los licitadores las proposiciones con su documentación, lo cual constituye una infracción clara de lo dispuesto en el artículo 87-4 del Reglamento de Contratos aprobado por RD 1098/2001. Y además, una vez adjudicado el concurso y antes de ejecutarse el proyecto autorizado, la adjudicataria solicitó y obtuvo de la APB autorización para modificar el proyecto con el que precisamente había concursado.

El hecho de la devolución de esas proposiciones y documentación no es baladí. No obstante la hoy recurrente, ante la recepción de esa devolución, a su vez la remitió de nuevo a la administración, informándole que había impugnado el concurso, de forma que junto con la proposición y documentación de la adjudicataria, es la única que aparece en el expediente administrativo aportado. No así las restantes presentadas por los otros licitadores.

Efectivamente, si el respeto al criterio técnico de la Administración en la valoración de las ofertas, limita la posibilidad de la impugnación de los licitadores perdedores a que se denuncie y acredite que la Administración ha incurrido en arbitrariedad en la valoración de dichas ofertas, dicha arbitrariedad sólo podrá probarse en juicio mediante la comparación de las mismas, y en particular por medio de pericial que evidencie la falta de razonabilidad de la valoración administrativa. Pero cuando como en el caso que nos ocupa, se han devuelto las proposiciones antes de esperar que transcurriese el plazo de impugnación, sin que en el expediente administrativo quede constancia alguna de las mismas, desde luego se elimina toda posibilidad de que los licitadores puedan demostrar la eventual arbitrariedad, porque no hay ofertas a comparar. Una vez devueltas las proposiciones no se puede pretender una retroacción en la confianza de una indemostrable fidelidad de las copias a requerir de nuevo a aquellos licitadores que hubieren recibido su documentación y a diferencia de lo que ocurrió con la hoy parte actora, no la devolvieron a la APB.

Es decir, no es que no se sepa cómo y por qué se ha dado una puntuación concreta a cada elemento ponderable de la oferta, sino que nunca se podrá demostrar que esta valoración fundada en el "más profundo de los secretos" -en palabras de la STS 29.03/2005 - es arbitraria.

En sede jurisdiccional se ha practicado prueba pericial por ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que, en lo que ahora importa, ha dictaminado que entre el plano de "distribución de amarres" del proyecto básico originario acompañado a la licitación de MARINA DE FORMENTERA,S.A. en 2004 y el proyecto de ejecución Modificado de 2006, existen diferencias que concretan en:

A) En lo referente a las líneas de muelles y pantalanes:

· Se modifica la alineación del tramo final del Muelle Norte eliminando el tacón previsto junto al arranque del "muelle de del pantalán".

· Se cambia la forma de testero del "muelle del pantalán".

· Se cambia la ubicación del Pantalán Central que arranca del Muelle Norte trasladándolo una distancia de aproximadamente 5 m hacia poniente, se acorta en 8m la longitud y se elimina uno de los tramos del testero (el del lado Este), quedando el pantalán en forma de L en vez de la inicial en T.

· Se prolonga la longitud del Pantalán del Muelle de Poniente unos 10 m.

B) En lo referente al número de amarres y superficie:

· En el proyecto modificado se ha previsto una distribución de amarres diferente a la del proyecto básico, para embarcaciones de dimensiones diferentes a las del proyecto inicial, introduciendo algunas de mayor porte.

· El número de amarres que han cambiado por su ubicación o por la dimensión, afecta al 58 % de los previstos en el Proyecto Básico.

· Se incrementa la superficie total de aprovechamiento destinado a amarres, que pasa de 4.3.51, 08 m2 a 4.546,10 m2, con la inherente repercusión económica que ello supone.

C) Otros cambios:

· Se ha cambiado la ubicación de los depósitos de combustible.

· Se modifican las superficies útiles, los usos y destinos de las edificaciones.

La recurrente argumenta que dicha modificación evidencia el fraude que supone el que la codemandada, después de aprobado el proyecto de ejecución y efectuada el acta de replanteo, presentase un nuevo proyecto completamente distinto del anterior que fue valorado y aprobado por la Comisión Técnica.

En este punto debe precisarse que la modificación del Proyecto de Ejecución, tiene dos vertientes jurídicas: 1ª) la legalidad intrínseca de si conforme a la Ley 48/2003 es posible la modificación del proyecto de ejecución mediante el procedimiento seguido; y 2ª) la trascendencia de esta modificación en lo que fue la valoración del concurso.

Dejando aparcada la primera de estas vertientes, nos centramos en la segunda por cuanto la misma videncia la importancia que antes hemos dado a la motivación de los criterios que llevan a la comisión técnica dar una determinada puntuación final a cada uno de los elementos. En concreto, si por el elemento 2º (viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto de obras e instalaciones y servicios complementarios propuestos, de onformidad con la base 5ª) a la que resultó adjudicataria se le dio la máxima puntuación (38,48), como quiera que no se han explicado los criterios por los que se le da dicha puntuación ni se ha desglosado la valoración de los subapartados, se desconoce qué incidencia tiene en dicha puntuación la configuración de los pantalanes y la distribución de los amarres. O lo que es lo mismo: no se puede saber si en el caso de que la distribución de amarres y configuración de pantalanes que aparecía en el proyecto básico de la propuesta valorada hubiese sido la que luego se aprobó para el proyecto Modificado, la valoración hubiese sido la misma o distinta.

Se demuestra así la importancia de la falta de motivación de los criterios de puntuación, ya que esta deficiencia impide saber la trascendencia de la modificación y si es o no cierta la imputación de fraude expresada por la actora con el argumento de que se concursó y ganó en base a la "bondad" de un proyecto que luego, una vez obtenida la adjudicación perseguida con el mismo, se modifica para ejecutar otro distinto al valorado.

La Administración codemandada indica que la puntuación no hubiese variado, pero en este punto la APB se convierte en víctima de su propia falta de motivación en la valoración de los proyectos, ya que no puede demostrar la relevancia que estos factores tuvieron en la valoración de la "bondad" del proyecto, porque no quiso explicarlo. Idéntica situación en la que se encuentra la parte recurrente, sólo que la indefensión de ésta no le es imputable.

Así pues, desde la perspectiva jurídica de la trascendencia de esta modificación en lo que fue la valoración del concurso, cabe concluir que esta modificación evidencia la insuficiente motivación de la adjudicación del concurso, lo que refuerza la tesis de la disconformidad a derecho de la misma.

Desde la perspectiva jurídica de si dicha Modificación era legalmente posible a la vista de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y prestación de servicios de los puertos de interés general, el perito ha determinado que la naturaleza de las modificaciones es de las contempladas en el indicado precepto, por lo que desde esta perspectiva no cabe tachar de ilegal a la Modificación. Cuestión distinta y que se analizará seguidamente, es que la nulidad de la adjudicación pueda conllevar la ilegalidad de la Modificación.

La deficiente motivación del acuerdo de adjudicación -que en nuestro caso se arrastra desde el informe de la Comisión Técnica- es supuesto de anulabilidad del acto del artículo 63 de la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que conllevaría anulación de la adjudicación y retroacción al momento de valorar las propuestas para que se emita valoración motivada.

No obstante, a la infracción anterior, se le acumula la de haber devuelto las proposiciones a los licitadores perdedores con violación del artículo 87-4 del Reglamento General de Contratos de la LCAP aprobado por RD 1098/2001 de 12 de octubre. Infracción que al margen de la ya valorada indefensión que provoca a los licitadores que no pueden demostrar la supuesta arbitrariedad en la adjudicación, provoca el que ya no sea posible retrotraer al momento de la valoración de unas proposiciones que ya no constan en el expediente en su totalidad. Tampoco se puede confiar en una restitución fiel de los mismos proyectos.

Igualmente no es posible retrotraer al momento de la presentación de las ofertas, concediendo nuevo plazo para nueva presentación, por cuanto es evidente que los licitadores, con los criterios de las mismas bases, ya conocen el contenido de las propuestas de los competidores, en particular en el aspecto económico, distorsionándose así los más elementales principios de concurrencia.

En consecuencia, no cabe, sino, declarar la nulidad radical o de pleno derecho de la adjudicación por infracciones esenciales del procedimiento ( art. 62-1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) lo que sólo puede conducir a la realización de un nuevo concurso.

La nulidad de la adjudicación a Marina de Formentera SA, arrastra a su vez, la nulidad de la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Baleares de fecha 3 de abril de 2006 por la que se acordó "aprobar el proyecto modificado de ejecución de la dársena de poniente del Puerto de la Savina" presentado por la adjudicataria el 5 de octubre de 2005.

Ello supone estimar el recurso contencioso en sus pretensiones A), B) y D) del suplico de la demanda

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El recurso de casación de MARINA DE FORMENTERA S.A. invoca en su apoyo dos motivos, amparados ambos en la letra d) del artículo 88.1. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ).

· El primero denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la razón inicialmente aducida para sostener este reproche es que en el acuerdo de adjudicación había motivación suficiente, dada la discrecionalidad técnica que asiste en esa actuación de adjudicación de los puestos de amarre.

Luego se desarrolla el motivo en seis apartados cuyas ideas básicas son las que siguen:

1. - Se afirma que la infracción denunciada es referida a los razonamiento de la sentencia recurrida contenidos en sus fundamentos de derecho (FFJJ) tercero y cuarto, en particular a la distinción que en ellos se hace, dentro de los elementos a baremar, entre los elementos objetivos y los subjetivos; y lo que especialmente se censura es que la sentencia haya apreciado falta de motivación suficiente de los llamados elementos objetivos (los que figuran en la Base 9ª del Pliego con los números 3, 3 y 6) por no haberse desglosado su puntuación por cada uno de los subelementos que en cada uno de esos elementos había de ser ponderado.

2. - Se dice que la interpretación que hace la Sala de instancia del artículo 54 de la Ley 30/1992 es contraía a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que ha limitado el control de la discrecionalidad técnica en los procedimientos de concurrencia competitiva a la comprobación de la arbirtrariedad de la decisión adoptada.

3. - Se invoca la jurisprudencia que ha declarado que el control de la discrecionalidad técnica tiene excluido el núcleo técnico de la decisión porque, de lo contrario, el órgano jurisdiccional sustituiría el punto de vista del órgano técnico con sus propios criterios y ello no es posible porque aquel solamente puede manejar la técnica jurídica.

4. - Se señala que la jurisprudencia ciertamente ha defendido que la exclusión del control de la discrecionalidad técnica no es absoluta, porque ha considerado aplicable las técnicas de control derivadas de los hechos determinantes, la competencia del órgano, las reglas esenciales del procedimiento valorativo y los principios generales del derecho; y se recuerda que, desde este punto de partida, esa jurisprudencia ha declarado que la revisión judicial de la discrecionalidad técnica sólo podrá producirse cuando la decisión administrativa sea manifiestamente errónea, arbitraria o infundada (se citan las SsTS de 29 de julio de 2009, Casación 2351/2006 ; de 9 de junio de 2009, Casación 3635/2007 ; 6 de mayo de 2009; y Casación 2677/2007 ).

5. - Se sostiene que la decisión administrativa anulada por la sentencia recurrida incorporó una puntuación desglosada por cada uno de los elementos a valorar fijados en las Bases del Concurso, lo que determina que no sea de apreciar defecto de motivación según el criterio contenido en la STS de 16 de septiembre de 2009, Casación 1346/2008 .

6. - Se concluye que la consecuencia de todo lo anterior es que la sentencia de instancia, al apreciar la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1984 , ha infringido el apartado 2º de dicho precepto y la jurisprudencia que lo interpreta, al haber otorgado prevalencia a la discrepancia valorativa planteada por el recurrente sin ninguna crítica a la puntuación que a él le fue otorgada; y ha vulnerado así la presunción de acierto del criterio que el órgano técnico aplicó por igual a todos los participantes del proceso selectivo.

   · El segundo motivo de casación denuncia igualmente la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , y argumentando inicialmente que la falta de motivación en ningún caso puede dar lugar a la nulidad del acto administrativo ni a ordenar la convocatoria de un nuevo concurso.

   El desarrollo de este motivo se realiza en cuatro apartados cuya síntesis es la que sigue.

1. - Se señala que esta denuncia está referida a lo que la sentencia razona en su FJ séptimo para justificar la necesidad de convocar un nuevo concurso.

2. - Se afirma que la sentencia vulnera las consecuencias que deben derivarse de la defectuosa motivación, dado que la misma debe constituir causa de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992 y no causa de nulidad de pleno derecho.

   Y, en esta línea, se sostiene que las consecuencias de la disconformidad a Derecho de los actos impugnados nunca puede ser la convocatoria de un nuevo concurso ni la adjudicación al recurrente (sustituyendo al órgano administrativo en esta decisión), sino la retroacción del expediente administrativo al momento anterior al que la Comisión Técnica realizó la adjudicación.

3. - Se aduce que la sentencia recurrida al obligar a la convocatoria de un nuevo concurso infringe de nuevo la jurisprudencia sobre el alcance del control de la discrecionalidad técnica, y esto por ignorar la libertad que asiste al órgano de contratación de declarar desierto el concurso cuando ninguna las ofertas satisfacen los intereses públicos; y se añade que existe una evidente y clara extralimitación de la división de poderes al extralimitarse la sentencia recurrida en el alcance del control judicial efectuado.

4. - Se dice, finalmente, que la consecuencia para el supuesto de que no prospere el primer motivo de casación debe ser casar la sentencia para que la orden de retroacción de actuaciones lo sea al exclusivo fin de que la adjudicación de la administración esté "adecuadamente fundamentada".

El planteamiento del primer motivo de casación que ha quedado expuesto pone de manifiesto que la primera cuestión que aquí ha de abordarse es la referida al significado y ámbito que han de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y a las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina.

Como ya recordó la sentencia de 1 de abril de 2009 de esta Sala y sección (Casación número 6755/2004 ), ya debe decirse que sobre la cuestión que acaba de apuntarse hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ); y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

El análisis del primer motivo de la actual casación desde los parámetros jurídicos que significa la anterior doctrina jurisprudencial hace que no puedan ser compartidos los reproches que en él se dirigen a la sentencia recurrida.

Así debe ser porque efectivamente dicha sentencia, en sus razonamientos, viene a diferenciar entre el núcleo del juicio técnico y sus aledaños, y lo que hace es controlar éstos últimos en términos y con razonamientos que son coincidentes con esa jurisprudencia que acaba de recordarse en el anterior fundamento de derecho.

Especialmente exige que cuando uno de los elementos de valoración comprende varios subelementos no basta con una calificación global, sino que es necesario hacer el correspondiente desglose o explicar los criterios que llevan a la puntación final (y global); y es sobre esta base como llega a la conclusión de que la actuación administrativa controvertida no cumplió el cano de motivación que resulta legalmente exigible para que se pueda desarrollar correctamente el control jurisdiccional.

Por tanto, no pueden compartirse esos principales reproches que hace este motivo de que el fallo de instancia no salvó o excluyó del control jurisdiccional el núcleo técnico de la decisión, ni circunscribió dicho control al espacio y los supuestos a que lo ha limitado la jurisprudencia.

El segundo motivo de casación tampoco puede alcanzar éxito.

No tiene razón en su argumento principal esgrimido de que la sentencia recurrida se ha excedido en la determinación de las consecuencias invalidantes que deben derivarse de una falta de motivación, y que así debe ser considerado por haber valorado esa falta de motivación como una causa de nulidad de pleno derecho y no de mera anulabilidad.

La Sala de instancia no ha razonado o procedido de la manera que se dice porque lo que ha hecho es otra cosa: ha determinado que la valoración de las ofertas se ha de hacer con respeto a los principios de igualdad y libre concurrencia que deben regir en la convocatoria litigiosa; ha considerado que esto requiere comparar las ofertas presentadas y su documentación; ha advertido que esa comparación no es ya posible porque la en el actual caso la Administración devolvió indebidamente las ofertas y su documentación; y ha estimado también que no es ya viable abrir un nuevo plazo para esa presentación porque, conociéndose ya las propuestas competidores, se distorsionaría la libre concurrencia.

Y es sobre esa base como concluye que esas otras irregularidades adicionadas a la falta de motivación (las que representan la indebida devolución de las proposiciones y su documentación) permiten apreciar vicios procedimentales de tal gravedad que merecen ser encuadrados en la causa de nulidad de pleno derecho del apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ].

Dicho de otra forma, la sentencia recurrida, en contra de lo que sostiene el recurso de casación, no ha aplicado o seguido el criterio de que la falta de motivación es causa de nulidad de pleno derecho y no de simple anulabilidad.

Tampoco tiene razón este segundo motivo en su alegato de que la sentencia recurrida se ha extralimitado en el control de legalidad que le corresponde.

Ha de insistirse de nuevo en que la sentencia, en contra de lo que se dice, no niega la potestad de la Administración de declarar desierto el concurso cuando, desde valoraciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica, haya llegado a la convicción de que ninguna de las ofertas satisfacen debidamente los intereses públicos perseguidos por la convocatoria.

Lo que la sentencia viene a declarar es, como resulta de lo que se ha venido razonando, es otra cosa: que esa valoración tiene la amplísima libertad que acompaña a la llamada discrecionalidad técnica pero no es ilimitada; y no lo es porque ha de cumplir con la exigencia de motivación y con el cumplimiento de los principios generales de Derecho que rigen en esta materia.

El recurso de casación del ABOGADO DEL ESTADO desarrolla tres motivos, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA .

· El primero censura a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 54 y 89.5 de de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJ/PAC ]; y la del artículo 81.2 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

Para sostenerlo se recuerda que el primero de esos preceptos, en lo que hace a la motivación, remite a lo que digan las normas de la convocatoria y lo que exige es que queden acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte; el segundo permite la motivación mediante la remisión a los informes o dictámenes que hayan sido aceptados siempre que estos se incorporen al texto de la resolución; y el tercero de ellos permite a la Mesa de Contratación solicitar cuantos informes técnicos considere precisos y guarden relación con el objeto del contrato.

Desde ese presupuesto normativo, se alude después al informe de la Comisión Técnica de Valoración mencionado por la propia sentencia de instancia, se aduce que tal informe debe considerarse motivación suficiente y, finalmente, se concluye que la sentencia de la Sala "a quo", al no haberlo entendido así, ha infringido todos esos preceptos a los que se refiere este primer motivo.

· El segundo invoca la infracción de los artículos 62.1 y 63 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ], y la argumentación principal que se esgrime para defenderlo es que la insuficiente motivación, o la falta de ella, no justifican una nulidad de pleno derecho y lo único que pueden determinar es un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante.

Se añade que la afirmación de que el acto administrativo incurre en causa de nulidad de pleno derecho supone una grave infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , porque en este precepto se contempla un supuesto completamente diferente; y se recuerda la jurisprudencia que ha declarado que esa causa de nulidad absoluta sólo procede apreciarla en los casos de omisión de trámites de gran trascendencia, ausencia total de trámite o haberse seguido un procedimiento diferente.

Se dice, así mismo, que tampoco la devolución de las proposiciones puede determinar la nulidad de la adjudicación y, en su caso, se trataría de una irregularidad no invalidante, y que así debe ser considerado porque esa circunstancia no está prevista como causa de nulidad del artículo 62 de la LRJ/PAC ni ha causado indefensión.

· El tercer motivo denuncia la infracción del artículo 113 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puestos de interés general.

Se afirma que este precepto permite a la Autoridad Portuaria autorizar modificaciones de las condiciones de una concesión, disponiendo la tramitación conforme al artículo 110 de esa Ley 48/2003 cuando la modificación sea sustancial; se dice también que la modificación del Proyecto anulada por la sentencia recurrida no era una modificación sustancial; y se concluye que la Sala de instancia no podía anular la resolución de la Autoridad Portuaria que aprobó el proyecto modificado de ejecución de la dársena interior del Puerto de la Savina presentado por Marina de Formentera S.A. por no concurrir ninguna irregularidad que así lo justificara.

Esos motivos de casación del Abogado del Estado tampoco pueden alcanzar éxito, pues los dos primeros coinciden sustancialmente con los del otro recurso de casación y, por tanto, merecen igual respuesta desestimatoria y la misma argumentación que para justificar dicha desestimación antes se desarrolló.

Y el tercero porque la nulidad de la resolución de aprobación del proyecto modificado de ejecución de la dársena interior del Puerto de la Savina, presentado por Marina de Formentera S.A., se decidió como una consecuencia necesaria de la nulidad de la adjudicación y no porque se apreciaran irregularidades directamente referibles a esa resolución de aprobación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar a los recursos de casación, y con imposición de las costas a las partes recurrentes por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.