STS 945/2012, 29 de Noviembre de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Barakaldo, instruyó sumario número 1/09, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Gabriel , Justo , Emilia y Samuel y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2011 con los siguientes hechos probados:

   "El día 15 de noviembre de 2008, por la tarde, Justo y Emilia se dirigieron al domicilio de Samuel , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao con la finalidad de conseguir un paquete de cocaína de un peso de 199,6 gramos, que posteriormente iban a vender por el precio de 6.000 euros a Gabriel .

   Tras pasar un tiempo en su domicilio y conseguir la droga, Justo y Emilia , acompañados de su hijo menor de dos años, se dirigieron en el vehículo marca Audi matrícula .... PMR , propiedad de Justo , a la avenida Miraflores de Bilbao donde pararon el coche, concretamente en frente de un establecimiento con el rótulo de "Pinturas y drogas". Para llegar a dicho lugar adoptaron medidas de contravigilancia tales como circular a una velocidad muy reducida con el objeto de que otros vehículos les adelantaran, cambiar de dirección en las rotondas en el último momento, detener el vehículo de modo brusco y dar un giro de 360 grados.

   Una vez parado el coche, se acerca al mismo Gabriel . Éste introduce las manos dentro del vehículo a través de la ventanilla del conductor y hace entrega de los 6000 euros envueltos en papel de periódico. En ese momento los agentes de la Ertzainza que presenciaban la transacción dieron la voz de alto y se acercaron rápidamente al vehículo. En esos instantes Justo lanza desde el vehículo el paquete de cocaína que había conseguido en el domicilio de Samuel . El paquete queda en la calzada a unos metros del vehículo. Los 199,6 gramos de cocaína tenían una pureza del 95%.

   La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

   El precio de la cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos ascendía a 60,32 euros por gramo ó 34.563 euros por kilo.

   El día 16 de noviembre de 2010 fue practicada, con la correspondiente autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio de Samuel y su esposa Celestina y en los trasteros números NUM013 y NUM014 que venían siendo utilizados habitualmente por Samuel . En el nº NUM013 fueron hallados 23.000 euros en metálico y en el número NUM014 fueron halladas tres balanzas de precisión y tres bloques de cocaína, con un peso de 631,9 gramos, 180,2 gramos y 1005,9 gramos, respectivamente. En todos estos bloque la riqueza de la cocaína era del 95%.

   En la diligencia de entrada y registro practicada el mismo día en virtud de autorización judicial en el domicilio de Justo y Emilia sito en la CALLE001 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Trapagarán fueron hallados 120.000 euros en metálico procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

   Segundo.- Justo era titular de la cuenta NUM004 (Caja Laboral) y de la cuenta NUM005 (Bankinter). Figuraba como autorizado de la cuenta NUM006 , siendo titular de la misma su madre Natalia , pensionista. Emilia era titular de la cuenta NUM007 , en la que figuraba autorizado Justo . En esta última cuenta el 26 de mayo de 2006 Justo ingresó en efectivo la suma de 33.370 euros, procediendo Emilia al reintegro de dicha cantidad el 5 de junio de 2006 al proceder a la cancelación de la cuenta.

   Entre el 1 de enero de 2006 y octubre de 2007, entre las cuatro cuentas antes citadas, hubo un flujo de entrada de fondos en efectivo de 592.670 euros y un flujo de salida de 608.632 euros.

   Entre el 1 de octubre de 2007 y junio de 2008 en dichas cuentas, excepto la de la BBK que ya estaba cancelada, hubo un flujo de entrada de 73.470 euros en efectivo y un flujo de salida de 57.000 euros en efectivo.

   Tercero.- En el momento de ocurrir los hechos Justo era agente de la Policía Autónoma Vasca y carece de antecedentes penales.

   Emilia , compañera de Justo , carece de antecedentes penales.

   Gabriel carece de antecedentes penales.

   Samuel falleció durante la tramitación de la causa." (sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Condenamos a Gabriel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . También se le condena al pago de 1/3 de las costas.

   Condenamos a Emilia como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . También se le condena al pago de 1/3 de las costas.

   Condenamos a Justo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . También se le condena al pago de 1/3 de las costas.

   Absolvemos a Justo del delito de blanqueo de capitales del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

   Procédase al comiso del vehículo matrícula .... PMR y de los 120.000 euros en metálico hallados en el domicilio de Justo y Emilia .

   Procédase a entregar a Celestina los 23.000 euros hallados en el trastero número NUM013 .

   Se acuerda la destrucción de la droga incautada." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por los condenados Gabriel , Justo y Emilia que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por infracción de ley del art. 301.1 y 2 Cpenal .

5. - La representación procesal del recurrente Gabriel basa su recurso de casación en el siguiente motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo de art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

6. - La representación procesal del recurrente Justo basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3º CE .

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE . Admisión de la pericial toxicológica como prueba de cargo. Ruptura de la cadena de custodia.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, protegido por el art. 24 CE . Condena basada en prueba nula.

   Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4º LOPJ al entender vulnerado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la presunción de inocencia, protegido por el art. 24 CE . Condena basada en análisis de prueba arbitrario y no razonable.

   Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , al haberse vulnerado el art. 368 Cpenal .

   Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración del art. 18.3 CE .

   Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º Lecrim , por incurrir la sentencia en error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran unidos a las actuaciones.

   Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración del art. 127 Cpenal .

   Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 Lecrim , al no resolverse todos los puntos sometidos a debate en el procedimiento.

7. - La representación procesal de la recurrente Emilia basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ . Infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Lecrim , por vulneración de los arts. 28 , 29 y 63 Cpenal .

8. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los demás recursos interpuestos. Por la representación procesal de los recurrentes Justo y Emilia se apoyan los recursos de los demás recurrentes en lo que pueda ser coincidente con los suyos y solicitan la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2012.

Recurso de Justo

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE .

Las interceptaciones, en su conjunto -se dice- fueron de carácter prospectivo. Y se acordaron a pesar de que las vigilancias y seguimientos habrían podido ser un medio idóneo de investigación.

Del modo de operar del instructor se indica, críticamente, que tuvo como punto de partida lo aportado por una fuente confidencial. Del informe sobre movimientos de dinero, que habría respondido a una iniciativa de la Ertzaintza. De las vigilancias, en número de 24, que no hay constancia de las mismas, por vía de comparecencias suscritas por los agentes que las llevaron a cabo, y fueron inocuas para los fines de la investigación.

La tesis central del motivo es que la policía habría estado practicando escuchas ilegales. Al respecto, se llama la atención sobre el análisis de las comunicaciones mantenidas por Braulio , que consta a los folios 117-118, información extraída de una factura, según la Ertzaintza, recogida del suelo hecha una bola. Factura en la que no aparecen los nombres de los titulares ni de los usuarios de los teléfonos, ni consta si se trata de móviles de contrato o de prepago. Según la policía, esos datos ajenos a la factura los habrían tomado de la propia base de datos.

Se llama asimismo la atención sobre el análisis policial de la factura (folios 119-120) del teléfono NUM008 , de Samuel , que contendría algunos errores.

Y, concretando ya la denuncia, se subraya que en los folios 14 y 15 de la causa, correspondientes al atestado policial, datado el 24 de junio de 2008, se habla del " conocimiento por informaciones obtenidas de la identidad de algunas de las personas con las que Justo ] mantenía contacto telefónico con cierta asiduidad ", de las que a continuación se citan algunas. Y se hace hincapié en el dato de que, a propósito de una de ellas, Fructuoso , se afirma: " utiliza dos teléfonos con numeración correlativa. Justo conoce los dos y los usa ". Dándose la circunstancia de que los teléfonos de éste no figuran en ninguna de las facturas analizadas en los folios 117-120 de la causa. Por lo que -es la conclusión- no existiría explicación alguna del porqué de esos asertos policiales sobre la utilización de dos números de teléfono correlativos y su uso, que no fuera la existencia de una interceptación no autorizada; y lo mismo en relación con los teléfonos de Justo . Del que, en el folio 15 (del mismo atestado) se sostiene: " llama la atención que un agente de la ley (destinado a la Unidad de Tráfico -sin tener asignada ninguna labor en materia de investigaciones propias de las Unidades de Seguridad Ciudadana-) tenga un contacto telefónico fluido con una gama de personas ligadas directamente a la delincuencia [...] Este contacto se materializa a veces en mensajes de texto a través del teléfono móvil, lo que a juicio de los investigadores constata un plus de relación con estas personas ".

A las consideraciones precedentes se añade la relativa a los seguimientos y vigilancias de personas, producidas, según se indica en concreto, en lugares cuya presencia en ellos difícilmente podría conocerse de no ser por la previa existencia de un control informal de las conversaciones telefónicas.

En fin, se hace ver que, a preguntas de la defensa en el juicio, los agentes policiales respondieron que los datos, de teléfonos y otros a los que se ha hecho referencia y que se indican con pormenor en el desarrollo del motivo, los habrían obtenido de las bases de datos de la Etzaintza; algo que el recurrente considera inverosímil.

Se pone luego en cuestión la calidad del oficio de solicitud de las interceptaciones telefónicas, al entender que los datos de carácter económico ofrecidos al instructor no eran asociables a delito alguno relacionado con las drogas; lo que tampoco podría decirse de las personas con las que se atribuía contactos a Justo ; cuyos viajes a Galicia, se dice, habría aportado justificación cumplida antes del juicio.

La sala de instancia ha negado que las investigaciones, las telefónicas en particular, hubieran sido meramente prospectivas; ya que el oficio de solicitud de las mismas contiene datos aptos para dar sustento a la hipótesis de la policía, a la que también daría apoyo la información económica procedente del Banco de España; y el conjunto de seguimientos a Justo y a su esposa producidos entre el 6 de febrero y el 6 de junio de 2008. Y a la denuncia de posibles escuchas ilegales, ha respondido que los datos relativos a llamadas procedían de las facturas ya aludidas; y que sobre las bases de datos policiales como posible fuente, no existió debate en el juicio, más allá de la formulación de una pregunta al respecto.

A partir de las precedentes consideraciones y a tenor de las objeciones suscitadas por el recurrente, es necesario detenerse en el examen de dos aspectos de las actuaciones, para decidir acerca de la viabilidad del motivo. El primero se concreta en comprobar la relación que la información proporcionada al instructor en el oficio de solicitud de la implantación de las escuchas pudiera tener con las que se dice ilegalmente realizadas con anterioridad por la Ertzaintza. El segundo, en valorar la suficiencia o insuficiencia de su contenido de datos, de cara a la justificación de la medida.

En el oficio del folio 373 ss. ofreció al Juez de Instrucción información relativa a los movimientos de dinero en cuentas de Justo , que denotaban ingresos muy sensiblemente superiores a los de su salario de policía, con movimientos no sujetos a ningún patrón, y asignaciones del dinero a un fin desconocido y ajeno a su dedicación profesional, sin que constase cualquier otra dentro de la normalidad, luego de una minuciosa observación de sus movimientos en un periodo superior a un mes. A esto se unían los frecuentes desplazamientos de corta duración (normalmente de un día) a Galicia. Y su relación con dos individuos ( Braulio y Samuel ) relacionados a su vez con personas relacionadas con el tráfico de drogas. Se subrayaba, en fin, que mientras realizaba sus abonos con billetes de importe no superior a 50 euros, para los reintegros usaba los de 500, un modo de operar frecuente entre quienes se dedican a actividades constitutivas de delitos contra la salud pública.

Como bien se sabe, lo exigido al Juez de Instrucción en el trámite de que aquí se trata es que compruebe si la información policial ofrecida contiene datos seriamente indicativos de que la actividad que se trataría de perseguir como delictiva pudiera encajar, aquí, en las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado o denunciados.

Decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo debido en esta fase no es, desde luego -como innecesariamente se dice con frecuencia- la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 ).

Responde a esenciales requerimientos de método, pero es algo que se infiere con facilidad de conocida jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional, que en el análisis de las manifestaciones de apoyo a una solicitud del género de la que se examina, hay que distinguir netamente tres clases de afirmaciones: a) las relativas a la existencia del delito que se trataría de investigar; b) las que trasladen indicios sugestivos de la implicación en ella de algunos sujetos titulares de teléfonos; y c) las que den cuenta de que en efecto han existido investigaciones a las que se debe el conocimiento de aquéllos. Para concluir que la aseveración de la existencia de una posible actividad criminal, en curso o en preparación, cuando se reduce al mero enunciado, carece en realidad de valor informativo, al no ir acompañada de datos que la avalen.

Pues bien, examinado el oficio policial de los folios 373 ss. a tenor de este canon, es patente que -en la obligada consideración ex ante , única que aquí procede- aportó datos, sustentados por una actividad investigadora dotada de la seriedad exigible, y sugestivos de que la fuente de esos recursos atípicos, también caracterizados por un uso no asociable a alguna actividad legal productora de ingresos, podría ser delictivo y, en concreto, estar relacionada con el comercio de drogas ilegales. Por tanto, el instructor dispuso de elementos de juicio de cierta objetividad y, por eso, intersubjetivamente valorables, con los que pudo decidir en el sentido que lo hizo.

De otro lado, es claro que, aun en la hipótesis manejada por el recurrente, de la existencia de una actividad ilegal de escuchas por parte de la policía, los datos que figuran en el oficio que ha sido objeto de examen serían ajenos a la misma, por lo que el fruto de las escuchas producidas en virtud y a partir del auto del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Baracaldo, no puede ser objeto de tacha alguna de ilegitimidad constitucional o de ilegalidad.

Así, la consecuencia es que el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE . Esencialmente, porque se entiende producida una ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada, sobre lo que se argumentó en el juicio y, no obstante, la sala omite cualquier consideración sobre el particular en la sentencia.

Al respecto, se señala que en el folio 72 del atestado de 16 de noviembre de 2008 hay una fotografía de lo que se dice incautado, cuyo peso no consta, como tampoco en el acta de aprehensión. También falta una referencia concreta acerca de la actuación a la que pertenece cada una de las bolsas adscritas a las actuaciones. Luego, en el informe de la pericial de toxicología no hay mención alguna al atestado policial. Asimismo se indica que en distintos folios aparecen distintas referencias a las sustancias aprehendidas, particularmente confusas. Así:

- al folio 771 se identifican confusamente, pues no consta mención individualizada del peso de cada una;

- al folio 1198, acta de aprehensión, sigue sin poder determinarse el peso, con lo que resulta imposible saber a qué actuación o incautación obedece cada una de las bolsas;

- al folio 1197, en lo que vendría a ser el acta de aprehensión y remisión de las sustancias a la unidad farmacológica consta el número de atestado, pero no el expediente de farmacia;

- al folio 1353 figura la pericial toxicológica, sin mención al atestado ni a la conexión de éste con el número de expediente, en la que se analizan cuatro recipientes, pero ya no se habla de bolsas o paquetes; de modo que resulta imposible identificar con certeza la relación entre lo incautado y lo analizado;

- al folio 1442 existe una diligencia policial de 4 de septiembre (unos 20 días después de las detenciones) en la que los funcionarios manifiestan que procederán al pesaje y análisis; cuando en el folio 711 figura una diligencia de traslado de las sustancias el propio 16 de septiembre; y aunque del folio 1198 resultaría que la fecha de entrada en farmacia es del 20 de noviembre;

- al folio 1143 consta una pericial con referencia a cuatro recipientes y la indicación del peso de las sustancias, pero sin la especificación de si es bruto o neto; luego al folio 1661 se informa de que la sustancia de estos cuatro recipientes da negativo a cocaína;

- al folio 1664 se incluye un informe pericial en el que por primera vez aparecen los pesos de las incautaciones, sin aclarar si son brutos o netos.

Se señala también el dato, que el recurrente estima sospechoso, de que todas las muestras presenten el mismo porcentaje de riqueza, del 95%.

Ciertamente, tiene razón el recurrente al denunciar lo que es una patente falta de orden y claridad en la forma de incorporación a la causa de la documentación relativa a las sustancias incautadas. Y se echa también de menos un mínimo esfuerzo de clarificación de este asunto por parte de la sala, cuando lo cierto es que en el juicio hubo un examen del perito al que se interrogó sobre estas circunstancias.

Pero realizando ahora ese examen que falta, cabe apreciar que en la quinta ampliación del atestado remitida al Juzgado -que figura (folios 601 ss.) antes que la cuarta (folios 707 ss.)- al folio 699 consta una relación de las sustancias incautadas, numeradas del 1 al 7, de las que se dice quedan bajo la custodia del Jefe de la Unidad Territorial de Inspección e Investigación.

Al folio 1998 figura el oficio de remisión a la Dependencia Provincial de Sanidad, con fecha 20 de noviembre, es decir, a muy escasas fechas de las aprehensiones. Y a los folios 1663-1665 figura el informe pericial, fechado el 24 de noviembre. En él, siguiendo la misma numeración de la relación de los siete envoltorios, figura su peso -peso neto, pues se habla de contenidos- y la riqueza expresada en cocaína base.

Por tanto, a pesar del desorden en que figura la constancia documental de estos datos, la secuencia de fechas sugiere un proceder diligente, que no permite dudar de la calidad del trabajo técnico al que se hace referencia.

Y cierto, la cocaína tiene en todos los casos idéntica riqueza. Pero esto que el recurrente considera sospechoso, es también sugestivo de que toda ella es de la misma procedencia, algo bien plausible, habida cuenta de la relación existente entre los implicados.

En definitiva, por todo, el motivo no puede estimarse.

Tercero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se dice vulnerado el principio de presunción de inocencia. El argumento es que la prueba de cargo tiene su origen en las interceptaciones telefónicas y en la pericial toxicológica, por lo que, a tenor de lo argumentado en los motivos precedentes, carecería de validez. Luego se cita con amplitud diversa jurisprudencia en apoyo de ambas afirmaciones, y se insiste en algunas de las observaciones contenidas en el desarrollo de aquellos.

La premisa de la doble afirmación en que se concreta este motivo, sería la estimación de los dos ya examinados, con el resultado de desestimación que consta. Pues bien, con tal antecedente, este tiene que ser asimismo desestimado.

Cuarto . Con cita de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia, porque, se afirma, la condena estaría fundada en un análisis de la prueba arbitrario y no razonable. Al respecto, se dice que la sala de instancia, en vez de entrar en el análisis de la prueba, se limita a reiterar el relato de hechos probados, porque habrían sido "presenciados por los agentes"; mientras la manifestación del acusado de que había quedado con Gabriel para tomar un café se tacha de inverosímil, al no haberse acercado a ningún establecimiento.

Se reprocha a la Audiencia haber pasado por alto las diferencias que existen en distintos momentos del atestado acerca de los agentes que intervinieron en el dispositivo de vigilancia y en las detenciones, en concreto, entre el informe policial del folio 716- 720 y los folios 2208 ss.; como también que no conste en las actuaciones acta alguna firmada por la totalidad de los funcionarios. Luego se hace un análisis de la documentación policial relativa a la intervención de los agentes en la detención del 15 de noviembre a las 20,15 horas y se denuncia la existencia de contradicciones entre lo que se dice acerca de la posición de algunos de los agentes en esa actuación y lo que dijeron al respecto en el acto del juicio.

Lo primero que hay que decir es que tiene razón el recurrente en el reproche dirigido a la Audiencia por el modo de tratar en la sentencia este momento del desarrollo de la prueba, despachado desenfadadamente con alguna referencia a "los agentes", cuando los mismos no existen ciertamente de ese modo como testigos, ya que este papel fue desempeñado, como no podría ser de otra manera, de forma individualizada por cada uno de ellos, con aportaciones que, de la misma forma concreta, tendrían que haber sido objeto de un preciso análisis por parte de la sala. Más cuando la defensa trataba de evidenciar la existencia de posibles contradicciones entre lo mantenido en el juicio y los datos del atestado.

Con todo, y con independencia de las inconsecuencias de detalle que denuncia el recurrente a partir de la constancia en la documentación policial (con la calidad de denuncia que corresponde al atestado), lo cierto es que -aunque lamentablemente no se desprenda de manera explícita de la sentencia- está perfectamente documentado que los agentes de números de identificación profesional NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , declararon de forma inequívoca en el juicio haber visto la aproximación al vehículo de Justo de un varón que cojeaba y estaba a la espera, que metió las manos dentro del auto por la ventanilla del conductor. Y también que explicaron haber visto cómo, ante la intervención policial, por esa misma ventanilla salió proyectado fuera del auto un paquete, una bolsa o un envoltorio, inmediatamente recogido del suelo. Igualmente coinciden en el hallazgo de un paquete con billetes sobre la alfombrilla del auto.

La existencia de ese primer objeto lanzado desde el coche aparece refrendado por todos los agentes reseñados, en sus manifestaciones personales y directas, en las que, cada uno, detalló su posición. Y fueron rigurosos en la aportación de detalles, como lo demuestra la existencia de matices diferenciales en la información ofrecida al tribunal en relación con lo percibido en cada caso, de lo que resulta que solo el agente de n.º NUM011 habría advertido, en el peatón que se acercó al automóvil, el ademán de sacar algo de la chaqueta; dato perfectamente compatible con el aportado por los otros funcionarios testigos, en el sentido de que no vieron que ese individuo, en su aproximación al auto, llevase nada en las manos.

Así las cosas, cuando consta la existencia de la cocaína en el vehículo, la de una cita previa, conocida por una conversación interceptada; la presencia a la espera del interlocutor de Justo ; el acercamiento de éste al coche y al conductor a través de la ventanilla; y, finalmente, el hallazgo del dinero dentro de aquél, la conclusión, no solo más obvia, sino la única realmente dotada de la necesaria racionalidad inductiva, es la de la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de exponerse, no hay duda de que el tratamiento del cuadro probatorio por parte de la Audiencia, cierto que con la indisculpable deficiencia indicada, se ajusta materialmente a este canon, en vista de la concurrencia de ese cúmulo de datos, procedentes de diversas fuentes de prueba, todos coincidentes en señalar a los implicados como autores del acto de intercambio que fue abortado. Y, por tanto, el motivo no es atendible.

Quinto . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha aducido infracción del art. 368 Cpenal . El argumento es que la sentencia, para sustentar la condena, ha tomado en consideración pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales.

Pero ya se ha visto que no ha sido así, de modo que, al decaer el antecedente discursivo de la conclusión que da contenido al motivo, ésta carece de fundamento.

Sexto . Lo denunciado ahora, también al amparo del art. 849,1º Lecrim , es infracción del art. 18,3 CE . En este caso, el argumento es que el material probatorio fruto de las escuchas estaría aquejado de antijuridicidad y no sería, por tanto, utilizable con fines de cargo. Mas también aquí ocurre lo mismo que con el motivo precedente, que no se da el presupuesto de esa afirmación, rechazable, por tanto.

Séptimo . Por el cauce del art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que evidenciarían la equivocación del juzgador. Al respecto se señalan: la totalidad de la documental aportada por el recurrente; los informes del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias; las facturas de telefonía; las diligencias relativas a las actuaciones sobre las sustancias incautadas y las periciales.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las propias actuaciones de la causa.

Pues bien, en vista del planteamiento del motivo y de lo que acaba de exponerse, es diáfano que el mismo carece de toda viabilidad. Porque los textos de referencia no tienen aptitud para operar técnicamente como "documentos" a los efectos de este motivo de casación y por la ausencia de afirmaciones probatoriamente incontestables que pudieran oponerse, con la concreción exigible, a las de los hechos probados.

Octavo . Lo objetado en este caso, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , es la infracción del art. 127 Cpenal . El argumento es que no existe prueba que de sustento a la atribución de una procedencia ilícita al dinero incautado en el domicilio del recurrente y de su esposa.

El motivo es de infracción de ley, y por tanto solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal. El planteamiento de la impugnación no se ajusta, pues, a esta exigencia normativa, y, así, no cabe seguir al recurrente en ese modo de discurrir.

Se objeta que la única acción imputada a éste que guarde relación con el tráfico de drogas es la que se relata en la sentencia. Y esto es cierto. Pero también lo es que en la misma -que, de nuevo hay que decirlo, debería haber sido más analítica y explícita en el examen de la prueba, también en este asunto- consta que Santamaría carecía de cualquier otra actividad productiva de ingresos que no fuera la de su dedicación como policía, y, no obstante esto, operaba con tres cuentas -de las cuales una estaba a nombre (más bien, tenía la cobertura) de su madre, pensionista, y otra al de su esposa- que entre enero de 2006 y octubre de 2007 registraron un flujo de más de medio millón de euros. Dato que sirve a la sala para inferir e incluir en ese campo de la sentencia la afirmación de que los 120.000 euros en metálico hallados en el domicilio eran "procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes". Así, no constando como no consta una fuente de recursos que pueda justificar la tenencia y el manejo de ese numerario, hay que concluir que la decisión del tribunal sobre el particular goza, con todo, de suficiente fundamento y presta la base fáctica para la aplicación del art. 127 Cpenal .

Algo distinto debe decirse del comiso del automóvil. Este, utilizado, es cierto, en el desplazamiento en cuyo curso de produjo la incautación de la droga que Justo iba a entregar a Gabriel . Pero este uso, ocasional, al ser el único que consta, no constituye a ese auto en instrumento para el tráfico de drogas. Sobre todo, si se tiene en cuenta que hay una jurisprudencia consolidada que reserva ese calificativo para los vehículo manipulados en su estructura para crear habitáculos destinados a albergar sustancias ilegales en actos regulares de transporte. Y, claramente, no es el caso. Por otra parte, tampoco hay base para afirmar que, en rigor, aquel fuera fruto o producto del delito.

Por tanto, en este solo sentido sí debe estimarse el motivo.

Noveno . Lo alegado ahora es quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º Lecrim , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos sometidos a debate en el procedimiento. En concreto, el relativo a la existencia de interceptaciones telefónicas anteriores a las autorizadas judicialmente, que sostiene el recurrente; y el que se refiere a la ruptura de la cadena de custodia.

Pero en lo que hace a la primera objeción, ya se ha visto que ni siquiera en el caso de ponerse en la posición de partida del recurrente y de aceptar, a título meramente discursivo, la existencia de esa actividad ilegal, la misma sería relevante para la causa.

Y por lo que se refiere a la ruptura de la cadena de custodia, aun cuando deba reprocharse a la sala la parquedad en el traslado a la sentencia del examen de este asunto, lo cierto es que, como se ha dicho, existe en la causa base documental suficiente para entender que el tratamiento de las sustancias fue correcto y, con ello, la denuncia de una ruptura de la cadena de custodia queda en un puro argumento de defensa, que tiene su mejor, sino su único apoyo, en el cierto desorden en la incorporación de las acreditaciones documentales a la causa, sin constituir una verdadera pretensión.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Emilia

Primero . Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento, en síntesis, es que los elementos de prueba en que se apoya la condena son: que el auto en el que la recurrente viajaba con su esposo realizó maniobras de contravigilancia; que el intercambio se produjo a su presencia; que conocía la existencia de los 120.000 euros en casa; que en ocasiones acompañaba a su esposo a realizar operaciones bancarias inusuales. Luego se pone de relieve que la propia Audiencia reconoce que esos dos últimos indicios no bastarían para dar sustento al fallo condenatorio, pero, dice, puestos en relación con los anteriores, es decir, los relativos al hecho del día 15 de noviembre, cuando se produjo la detención, si constituirían prueba de cargo suficiente.

Pues bien, es claro que tiene razón la recurrente, por lo que se dirá a continuación. En efecto, ya que el propio tribunal admite que la existencia del dinero en el domicilio familiar y la circunstancia de que aquella hubiera acompañado a su esposo al banco a realizar alguna operación calificada de inusual, son datos que, en sí mismos, carecen de eficacia incriminatoria bastante. Pero ocurre que otro tanto debe decirse del hecho de que en la fecha citada estuviera acompañando en el coche a su esposo, cuando sucede que, de esta particularidad, como de las anteriores, a falta de otros datos, lo que racionalmente cabe inferir es que fuera conocedora de la actividad ilegal de su marido, pero no que colaborase con él en la misma, de lo que no existe ningún dato, que, por ejemplo, pudiera haber surgido de las interceptaciones telefónicas o de otra fuente. Y no debe perderse de vista que el hecho de saber de la inserción del cónyuge en un tráfico ilegal como el aquí reprochado, no solo no equivale a la implicación activa en él, sino que es perfectamente compatible con la total ausencia de ésta. Por eso, en la conversión del mero conocimiento en participación en el delito hay un salto lógico, que, a falta de elementos de juicio más consistentes, no aparece probatoriamente fundado. Y es por lo que el motivo tiene que acogerse.

Segundo . La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen del segundo.

Recurso de Gabriel

Se ha formulado, al amparo del art. 5,4 LOPJ , por el único motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Junto a la amplia cita de diversa jurisprudencia, lo realmente objetado es que en relación con este imputado no se introdujo en el debate el contenido de ninguna conversación telefónica indicativa de que estuviera a la espera de Justo para recibir una entrega de cocaína. Así, lo único valorado habría sido el contenido de la testifical de cargo, de la que resulta, se dice, que, según consta en la sentencia, los agentes decidieron actuar (cuando Gabriel se acercó al auto de Justo ) ante la posibilidad de que se estuviera produciendo un tráfico de drogas, en lo que querría verse una contradicción con la afirmación de los hechos probados de que éste estaba en curso de realización cuando intervino la policía.

Al respecto, se pasa revista a las manifestaciones de los agentes en el juicio, que han sido objeto de consideración al examinar un motivo similar del otro recurrente, pero sobre ello ya se ha razonado que las manifestaciones de aquéllos unidas al lanzamiento del paquete con la cocaína desde el coche y a la existencia en éste del dinero, conducen a la conclusión que, en relación con Justo y con Gabriel , se expresa en los hechos, en virtud de una inferencia que es la más racional, máxime cuando no hay ninguna razón plausible para el encuentro, pues la de tomar un café no guarda ninguna relación con la forma y el contexto en que el mismo se produjo.

En definitiva, y por idénticas razones que en el caso de Justo , hay que concluir que la presunción de inocencia de Gabriel fue eficazmente destruida, y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primero . Al amparo del art. 849,2º Lecrim se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos. Al respecto se dice que lo que se entiende probado y, sin embargo, no figura en la sentencia es que: "En las tres cuentas mencionadas el acusado ha venido realizando ingresos en efectivo por las elevadas sumas de dinero arriba mencionadas por un importe total de 1.041.498 euros, ascendiendo los reintegros a 1.016.912 euros, siendo los ingresos normalmente en billetes de 20 y 50 y los reintegros de 500 euros".

La fuente estaría representada por los documentos que constan a los folios 3 a 57 y 170 a 360 del sumario.

La defensa de Justo se ha opuesto al recurso por considerar que el resultado de las pericias en que se funda la pretensión del Fiscal está contradicho por la abundantísima prueba documental de descargo aportada por aquel.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

Es claro que la impugnación del Fiscal no se ajusta a los requerimientos técnicos que integran el canon jurisprudencial que, en síntesis, acaba de trascribirse. Porque no se trata de incorporar a los hechos un aserto preciso y rigurosamente documentado, que fuera probatoriamente incontestable; sino la supuesta conclusión de una compleja prueba de cargo frente a la que existe otra de descargo de complejidad equivalente; ninguna de las cuales ha sido analizada en la sentencia; en la que no existe base para concluir como lo hace el Fiscal, cuando lo cierto es que esta sala tampoco podría subrogarse en el papel del tribunal de instancia, haciendo a esos materiales objeto de un examen de primera mano.

Así, el motivo tiene que desestimarse.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación de Gabriel .

Estimamos parcialmente el motivo octavo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Justo , desestimando el resto; y estimamos íntegramente el recurso interpuesto por la representación de Emilia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 2 de noviembre de 2011 que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil doce.

En el sumario número 1/2009, del Juzgado de instrucción número 2 de Barakaldo, seguido por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Gabriel , Justo y Emilia , la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se consideran hechos probados son los siguientes:

El día 15 de noviembre de 2008, por la tarde, Justo se dirigió al domicilio de Samuel , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao con la finalidad de conseguir un paquete de cocaína de un peso de 199,6 gramos, que posteriormente iba a vender por el precio de 6.000 euros a Gabriel .

Tras pasar un tiempo en ese domicilio y conseguir la droga, Justo , se dirigió en el vehículo marca Audi matrícula .... PMR , de su propiedad, a la avenida Miraflores de Bilbao donde paró el coche, concretamente en frente de un establecimiento con el rótulo de "Pinturas y drogas". Para llegar a dicho lugar adoptó medidas de contravigilancia tales como circular a una velocidad muy reducida con el objeto de que otros vehículos le adelantaran, cambiar de dirección en las rotondas en el último momento, detener el vehículo de modo brusco y dar un giro de 360 grados.

Justo iba acompañado de Emilia , su esposa, que llevaba consigo a la hija de ambos, de dos años.

Una vez parado el coche, se acerca al mismo Gabriel . Éste introduce las manos dentro del vehículo a través de la ventanilla del conductor y hace entrega de los 6000 euros envueltos en papel de periódico. En ese momento los agentes de la Ertzainza que presenciaban la transacción dieron la voz de alto y se acercaron rápidamente al vehículo. En esos instantes Justo lanza desde el vehículo el paquete de cocaína que había conseguido en el domicilio de Samuel . El paquete queda en la calzada a unos metros del vehículo. Los 199,6 gramos de cocaína tenían una pureza del 95%.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de la cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos ascendía a 60,32 euros por gramo ó 34.563 euros por kilo.

El día 16 de noviembre de 2010 fue practicada, con la correspondiente autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio de Samuel y su esposa Celestina y en los trasteros números NUM013 y NUM014 que venían siendo utilizados habitualmente por Samuel . En el nº NUM013 fueron hallados 23.000 euros en metálico y en el número NUM014 fueron halladas tres balanzas de precisión y tres bloques de cocaína, con un peso de 631,9 gramos, 180,2 gramos y 1005,9 gramos, respectivamente. En todos estos bloque la riqueza de la cocaína era del 95%.

En la diligencia de entrada y registro practicada el mismo día en virtud de autorización judicial en el domicilio de Justo sito en la CALLE001 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Trapagarán fueron hallados 120.000 euros en metálico procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Segundo.- Justo era titular de la cuenta NUM004 (Caja Laboral) y de la cuenta NUM005 (Bankinter). Figuraba como autorizado de la cuenta NUM006 , siendo titular de la misma su madre Natalia , pensionista. Emilia era titular de la cuenta NUM007 , en la que figuraba autorizado Justo . En esta última cuenta el 26 de mayo de 2006 Justo ingresó en efectivo la suma de 33.370 euros, procediendo Emilia al reintegro de dicha cantidad el 5 de junio de 2006 al proceder a la cancelación de la cuenta.

Entre el 1 de enero de 2006 y octubre de 2007, entre las cuatro cuentas antes citadas, hubo un flujo de entrada de fondos en efectivo de 592.670 euros y un flujo de salida de 608.632 euros.

Entre el 1 de octubre de 2007 y junio de 2008 en dichas cuentas, excepto la de la BBK que ya estaba cancelada, hubo un flujo de entrada de 73.470 euros en efectivo y un flujo de salida de 57.000 euros en efectivo.

Tercero.- En el momento de ocurrir los hechos Justo era agente de la Policía Autónoma Vasca y carece de antecedentes penales.

Emilia , compañera de Justo , carece de antecedentes penales.

Gabriel carece de antecedentes penales.

Samuel falleció durante la tramitación de la causa.

Los hechos descritos, por lo razonado en la sentencia de casación, no son constitutivos de delito en el caso de Emilia .

También por lo expuesto en la sentencia de casación, debe dejarse sin efecto el comiso del automóvil.

Absolvemos a Emilia del delito contra la salud pública por el que fue condenada en la instancia, quedando sin efecto todas las medidas accesorias a las que fue condenada.

Dejamos sin efecto el comiso del automóvil matrícula .... PMR , que se devolverá a su propietario.

Mantenemos íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.