STS 859/2012, 8 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 859/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda de fecha 17 de octubre de 2011 , dictada en el Rollo de Procedimiento Abreviado 67/11. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Juan María , representado por la procuradora Sra. Delgado Azqueta; y, como recurrido, el Departamento de Interior de la Generalitat de Catalunya, representado por el procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Vic instruyó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 61/11, por delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y falta de lesiones contra Juan María y, abierto el Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2011 con los siguientes hechos probados:
"Se considera probado y así se declara que sobre las 19,00 horas del día 29 de enero de 2011 agentes policiales que de paisano y en misión de control de la comisión de posibles actos delictivos contra la salud pública, sorprendieron en un vehículo estacionados en la calle Vila de la localidad de Taradell a Juan María , ciudadano marroquí en situación irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se disponía a entregar a Felipe a cambio de 50 euros una papelina que al ver a los agentes arrojó al suelo del automóvil, donde fue recuperada junto a otras dos y que pericialmente analizadas resultaron contener cocaína con una pureza en base del 83%.
Los agentes invitaron a bajar del vehículo a ambos, haciéndolo el comprador a la vez que el hoy acusado, intentó zafarse de los agentes poniendo en marcha el motor del vehículo con la intención de abandonar el lugar, lo que intentó impedir -y finalmente logró- el agente nº NUM000 introduciendo el brazo por la ventanilla y quitando las llaves de contacto, lo que, como consecuencia de que el vehículo avanzó unos tres metros, le produjo un esguince en la muñeca que tardó en curar 12 días de los cuales diez estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.
Una vez en Comisaría el acusado fue cacheado, hallándosele 124 euros producto del tráfico ilícito y en uno de los calcetines que portaba otra papelina conteniendo cocaína. No se ha probado fehacientemente que portara asimismo en dicho calcetín otras siete papelinas de la misma sustancia.
Las sustancia ocupada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 120 euros." [sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Juan María como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión y multa de 240 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria quince días de prisión y como autor responsable de una falta de lesiones, sin circunstancias, a la pena de un mes multa a una cuota diaria de 6 euros (180 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria quince días de prisión absolviéndole libremente del delito de resistencia del que venía acusado, así como a abonar las costas procesales derivadas del delito y falta por el que viene condenado y declarándose de oficio las dimanantes del delito del que resulta absuelto.
El acusado satisfará al agente de los Mossos de Escuadra nº NUM000 la cantidad total de 580 euros por las lesiones.
Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra." [sic]
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Juan María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por inaplicación indebida del articulo 368.2 del Cpenal .
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- La representación procesal del recurrido se da por instruida del recurso interpuesto, sin formular alegación alguna.
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- Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión del recurso, impugnándolo subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de octubre de 2012.
Invocando el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado, como infracción de ley, la falta de aplicación del art. 368,2º Cpenal a la conducta enjuiciada. El argumento es que de los hechos probados no se sigue la existencia de ningún dato incriminatorio apto para impedir la condena conforme al precepto que acaba de citarse.
El Fiscal se ha opuesto al recurso.
Lo que resulta de los hechos probados es que Juan María fue sorprendido cuando entregaba a otro una papelina de cocaína a cambio de dinero; dándose la circunstancia de que tenía tres más en su poder con la misma finalidad. Todas de un peso que se ignora y de una riqueza en cocaína base del 83%. También se le incautó la cantidad de 124 euros.
La sala de instancia ha fundado el aspecto de su decisión que ahora se impugna en que, sorprendido el acusado en un acto de venta, era evidente que pensaba realizar alguno más, con las restantes papelinas incautadas.
Pues bien, la pertinencia o no de la aplicación del precepto invocado solo puede estar en función de los datos relevantes que figuren en los hechos probados de la sentencia.
En este caso, lo que consta es que el acusado era un ciudadano marroquí en situación irregular en España, que comerció con una dosis de cocaína y que pensaba hacerlo con otras tres. Tenía, además, una pequeña cantidad de dinero que la sala estima procedente del mismo tráfico.
Es sabido que la aplicación del precepto de que se trata aparece condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, el relativo a la entidad del hecho, que ha de ser escasa, y el de las circunstancias personales del autor.
Como resulta de la sentencia de esta sala nº 646/2011, de 8 de junio , la relación entre esas dos variables ha de establecerse partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer. En efecto, pues nunca, solo en razón de su perfil, el sujeto podría ser retribuido con una pena superior a la justificada por el grado de ilicitud de la acción que se le atribuye.
El hecho criminal aquí enjuiciado, a tenor de la experiencia jurisdiccional en asuntos del género, debe considerarse de menor entidad, en cuanto situado en el punto más bajo de la escala de esta clase de tráficos ilegales. Para ello no es obstáculo la existencia de una (ciertamente pequeña) pluralidad de dosis, cuando esto, la simple posesión de las mismas ya confeccionadas, es lo único que podría relacionar al implicado como tal comercio ilegítimo. Tal es lo que resulta de múltiples sentencias de esta sala, entre las que cabe citar la que condenó a un individuo en situación similar al de esta causa, al que se aprehendieron 4 papelinas de cocaína y 2 de heroína ( STS 1.011/2011, de 30 de septiembre ), la STS 21/2012, de 18 de enero , que habla de tres papelinas de heroína, y la STS 1331/2011, de 2 de diciembre , relativa a la incautación de 3 papelinas de cocaína. No solo, pues el subtipo de que se trata ha sido aplicado incluso a reincidentes, cuando la acción determinante de la condena se había cometido a cierta distancia temporal del hecho de la causa ( STS 1359/2011 , de 15 de diciembre, y las que en ella se citan).
En lo que se refiere a las circunstancias personales del autor, la Audiencia ofrece un dato de particular significación consistente en que el mismo era un ciudadano extracomunitario en situación irregular, con lo que esto implica, sobre todo en las actuales circunstancias del país, de más que presumible precariedad en las condiciones de vida.
Así, por todo, el motivo debe acogerse.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Juan María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 17 de octubre de 2011 , por la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública y una falta de lesiones y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.
En las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 61/2011, del Juzgado de instrucción nº 1 de Vic, seguida por delitos contra la salud pública, resistencia y falta de lesiones contra Juan María , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección segunda, dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2011 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado 67/11 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se consideran como hechos probados los de la sentencia impugnada.
Por lo razonado en la sentencia de casación, debe aplicarse en este caso la previsión del art. 368,2º Cpenal , con imposición al acusado de la pena de dos años de privación de libertad y una multa de de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; manteniéndose la sentencia en sus mismos términos en cuanto al resto de los pronunciamientos.
Condenamos a Juan María como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de privación de libertad y una multa de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamiento del fallo de la sentencia de instancia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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