STS, 16 de Octubre de 2012

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintiséis de octubre de dos mil once, en el Recurso número 352/2.010 , en cuya parte dispositiva se establece:"que debemos estimar y estimamos en parte los recursos contencioso administrativo interpuestos por la Asociación Solcom para la solidaridad comunitaria de las personas con diversidad funcional y la inclusión social, en el recurso nº 352/2010 , y por la Asociación Asistencia Personal para la vida independiente, en el recurso acumulado nº 353/2010, contra el Decreto 15/2010, de 4 de febrero, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia, el procedimiento para la elaboración del Programa Individual de Atención y la organización y funcionamiento de los órganos técnicos competentes, y, en consecuencia, declaramos la nulidad del artículo 18 del mismo solamente en cuanto extiende el régimen del silencio negativo al procedimiento para la elaboración del programa individual de atención, y desestimamos dichos recursos en todos los demás aspectos, sin hacer imposición de costas."

SEGUNDO .- La Junta de Galicia y la Asociación Solcom interesaron, respectivamente,mediante escritos de veintitrés y veinticinco de noviembre de dos mil once, se tuviera por preparado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada.

La Sala de Instancia, por providencia de treinta de noviembre de dos mil once, procedió a tener por preparados sendos Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de diecisiete de febrero de dos mil doce, la representación de la Junta de Galicia procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día otra con desestimación íntegra de la demanda.

Asimismo, la representación de la Asociación Solcom formalizó, en fecha veinte de enero de dos mil doce, escrito de recurso de casación, solicitando la anulación de la sentencia recurrida y la declaración de nulidad del artículo 37 y de la Disposición Transitoria 9ª, apartado 3, del Decreto 15/2.010, de la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Junta de Galicia ; admitiéndose los mismos por Providencia de veintitrés de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En escrito presentado en fecha veinte de junio de 2.012 por el Procurador Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Junta de Galicia, manifestó su oposición al Recurso de Casación interpuesto por la Asociación Solcom, y solicitó se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y confirme la sentencia en los extremos objeto de recurso.

Por escrito de diecinueve de junio de dos mil doce la Procuradora D. ª Paloma Thomas de Carranza, en la representación de la Fundación Solcom, se opuso al Recurso de Casación deducido por la Junta de Galicia, y solicitó fuera dictada Sentencia que desestimara el mencionado recurso.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de octubre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO .- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación resuelve los recursos acumulados que la Asociación Solcom y la Asociación Asistencia Personal Para la Vida Independiente formularon contra el Decreto del Consejo de la Junta de Galicia 15/2.010, de 4 de febrero, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia, el procedimiento para la elaboración del Programa Individual de Atención y la organización y funcionamiento de los órganos técnicos competentes.

En lo que ahora interesa, la sentencia acuerda desestimar la pretensión de nulidad del artículo 37 y de la Disposición transitoria 9ª, punto tercero, del Decreto, que había sido deducida por la Asociación Solcom y, en cambio, declarar la nulidad del artículo 18 del mismo, en cuanto atribuye el régimen del silencio administrativo negativo al procedimiento de elaboración del programa individual de atención.

SEGUNDO .- Tras motivar la sentencia que el Decreto no incurre en defectos formales que lo invaliden por el hecho de no atender determinadas buenas prácticas administrativas en su proceso de elaboración, así como manifestar que la alegación de fomentar el internamiento del dependiente en perjuicio de otros servicios de asistencia es una queja genérica y de opción de política normativa -fundamentos segundo y tercero, respectivamente-, resuelve a continuación, en el fundamento cuarto, la discusión de la legalidad del artículo 18 del Decreto, en cuanto atribuye sentido negativo al silencio en el procedimiento para la elaboración del programa de atención individual.

La sentencia recuerda cual es el contenido y el contexto normativo del artículo 18 del Decreto:

"Dicho artículo 18 se halla inserto en el Decreto impugnado en el capítulo primero (normas comunes sobre los procedimientos) del título primero (procedimientos para el reconocimiento del grado y nivel de dependencia y para la elaboración del programa individual de atención), bajo la rúbrica de "silencio administrativo", disponiendo: "En el supuesto del vencimiento de los plazos máximos establecidos sin dictarse resolución expresa, los interesados podrán entender desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente". En consecuencia, recoge el sentido negativo del silencio tanto en cuanto al procedimiento para el reconocimiento del grado y nivel de dependencia, que se regula en el artículo 14, como para el de elaboración del programa individual de atención, recogido en el artículo 15.

Tal sentido negativo del silencio administrativo para el primero de estos casos ya había sido establecido por la disposición adicional 6ª de la Ley gallega 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia, que dispone: "En los procedimientos de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Autónoma de Galicia, una vez transcurridos seis meses desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación sin que recaiga resolución expresa, dicha solicitud se entenderá desestimada".

Y después de reseñar que la Asociación Solcom impugnaba este precepto, por afirmar que contradice el artículo 43.1 de la Ley 30/1.992 , en la redacción dada por Ley 25/2.009, que establece como regla general el carácter positivo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley o de Derecho comunitario establezca lo contrario por razones imperiosas de interés general, justifica que: "En todo caso, la Comunidad Autónoma de Galicia tiene plena competencia en materia de asistencia social, tal como establece el artículo 27.23 del Estatuto de Autonomía, por lo que en ese ámbito puede regular el sentido del silencio, como así se ha hecho en la disposición adicional 6ª de la Ley gallega 13/2008."

Si bien termina estimando el motivo de anulación del precepto, por apreciar que el procedimiento para la elaboración del programa de atención individual se inicia a instancia del interesado y no se encuentra exceptuado de la regla general del silencio positivo por la referida Ley autonómica 13/2.008, conforme el tenor que a continuación reseñamos:

"Conviene destacar, no obstante, que no coinciden el ámbito de dicha disposición adicional de la Ley 13/2008 con el del artículo 18 del Decreto. En efecto, la Ley establece el efecto negativo del silencio solo para los procedimientos de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia, mientras que el Decreto abarca asimismo el procedimiento para la elaboración del programa individual de atención. Desde el momento en que el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 exige una norma con rango de Ley para excepcionar el sentido positivo del silencio, solamente cubre esa exigencia la resolución presunta relativa a los procedimientos de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema, no así la concerniente a los procedimientos para la elaboración del programa individual de atención. Este último procedimiento no tiene la cobertura de una norma con rango de Ley para establecer el sentido negativo del silencio. Por tanto, el artículo 18 es contrario al ordenamiento jurídico en el aspecto en que abarca ese procedimiento para la elaboración del programa individual de atención. Además, como resalta el Consello Consultivo en su dictamen, la falta de aprobación en plazo por parte de la Administración del programa individual de atención no debe privar al dependiente de todas las prestaciones y servicios que ya tiene reconocidos en la resolución de declaración de la situación de dependencia. Consecuencia de ello es que ha de prosperar en parte el recurso respecto al artículo 18 del Decreto impugnado en cuanto abarca ese procedimiento para la elaboración del programa individual de atención".

En el fundamento quinto, la sentencia analiza el juicio de legalidad del artículo 37.2, que venía cuestionado por la Asociación Solcom en tanto no atribuye valor vinculante a la consulta del interesado con relación a la identificación de los servicios o necesidades de atención que el mismo requiere, en el ámbito de la elaboración del programa individual de atención, que acuerda desestimar, pues:

"Ninguno de los preceptos mencionados de la Convención de Nueva York de 2006 exige que haya de ser vinculante la consulta al interesado respecto a la elaboración del Programa Individual de Atención. Así, el único lugar del artículo 4 (rubricado "Obligaciones generales") que se refiere a la consulta es su apartado 3, en el que se establece que "En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan". Nada se dice en él en torno a que las consultas con las personas afectadas hayan de ser vinculantes.

Tampoco se impone la vinculación de la consulta en el artículo 14, rubricado "Libertad y seguridad de la persona", pues dicho precepto se dedica al aseguramiento de que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la libertad y seguridad y que no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad, dedicándose el apartado 2 al aseguramiento de las garantías procesales de los discapacitados, de modo que no se aborda en dicho precepto nada relacionado con lo que se alega.

Por su parte, el artículo 19 de la Convención, antes transcrito, solamente pretende asegurar, en su apartado a), que las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, así como que no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico, pero de ahí no se desprende que haya de ser vinculante la consulta al interesado en la elaboración del Programa Individual de Atención.

En consecuencia, no existe fundamento para acoger la pretensión de nulidad del artículo 37 del Decreto impugnado."

En el mismo fundamento quinto resuelve la sentencia la desestimación de la nulidad de la Disposición transitoria tercera, apartado 3, del repetido Decreto 15/2.010 , que solicitaba la Asociación Solcom por reputar insuficiente el importe de 1.300 euros previsto en la norma, como máxima asignación económica para la asistencia personal, de acuerdo con la siguiente motivación:

"Ciertamente sería deseable una mayor aportación de medios respecto a la prestación de asistencia personal, del mismo modo que debe ser bien recibido todo lo que signifique un avance en el Estado del bienestar, pero ello constituye una opción de política legislativa que no forma parte del control que esta jurisdicción ejerce, por lo que aquel aspecto no entraña vulneración de la normativa internacional, constitucional y legal que se menciona, y tampoco entraña una discriminación de la que quepa deducir vulneración del principio de igualdad. Como recuerda el Letrado de la Xunta, la prestación económica es una ayuda, que no persigue sufragar íntegramente los costes que supondría contratar a una o varias personas para tener al dependiente 24 horas atendido, que es la comparativa que realizan las demandas de modo inapropiado. Además, con ello no puede compararse el gasto causado en una residencia, que tiene unas instalaciones, gastos fijos, empleados, etc. Por tanto, al ser heterogénea e inapropiada la comparación entre los dependientes que están en una residencia y los que son cuidados en su casa por sus familiares, los datos que ofrecen ambas demandantes no revelan la discriminación pretendida, estando justificado el distinto trato en el Decreto desde el momento en que en la Ley 39/2006 se otorga prioridad a la atención residencial."

En el restante fundamento de derecho, la sentencia resuelve desestimar la impugnación de otros preceptos del Decreto, que venían cuestionados por la también demandante Asociación Asistencia Personal Para la Vida Independiente; pronunciamiento que por consentido escapa del objeto de este recurso.

TERCERO .- Como hemos dejado anotado, contra la referida sentencia se han interpuesto dos distintos recursos de casación, uno por la Junta de Galicia, en cuanto la Sala de instancia declara la nulidad del régimen del silencio administrativo que contempla el artículo 18 del Decreto, y el otro por la Asociación Solcom, en tanto que la sentencia acuerda no declarar la nulidad del artículo 37 y de la Disposición transitoria novena (punto tercero) del mismo Decreto.

Recursos que resolvemos por separado.

El escrito de formalización de la Junta de Galicia expresa, en un único motivo sostenido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Juridiccional , que la sentencia infringe el artículo 43.1 de la Ley 30/1.992 , y el artículo 29 de la Ley 39/2.006, de Promoción de la autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia, en relación en la Disposición Adicional sexta de la Ley 13/2.008, de 3 de diciembre , de los servicios sociales de Galicia.

Según el recurso, la sentencia comete el error de interpretar inadecuadamente el artículo 18 del Decreto impugnado, pues "frente a las afirmaciones de la sentencia, sí resulta amparado el procedimiento en la disposición adicional sexta anteriormente citada. Y ello porque la disposición establece que el silencio es negativo 'en los procedimientos de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema'... y por ello dentro de ese plural que utiliza la ley - procedimientos- hay que entender incluido el del reconocimiento del Programa individual de atención, y no hay elementos para excluirlo."

De igual manera, el motivo entiende que ha de prevalecer su interpretación del Decreto impugnado puesto en relación con la Ley de los servicios sociales de Galicia: "Conectado con el argumento anterior, también conviene resaltar que en realidad esos procedimientos -el del grado y nivel y el PIA- forman parte de un procedimiento único y común, y como tal son regulados y concebidos tanto por el Decreto parcialmente anulado, como por la Ley autonómica. Así debe interpretarse el Decreto, y la regulación del decreto es plenamente acorde con la intención del legislador autonómico".

Expresa a continuación que la sentencia infringe el artículo 43 de la Ley 30/1992 por inaplicación, y correlativa indebida aplicación del artículo 44 de la misma, pues "El PIA es un procedimiento que se inicia e impulsa de oficio, tal y como resulta del artículo 15 del Decreto que acabamos de analizar, conjuntamente con el artículo 33 y 35 del mismo Decreto ...En definitiva, y tras el análisis del Decreto impugnado, se llega a la conclusión de que el silencio negativo del PIA, sí tiene amparo legal, y en el caso de no entender que no lo tiene, no le resulta de aplicación el artículo 43 al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio".

A ello añade que el propio contenido del programa individual de atención hace inviable el régimen del sentido estimatorio del silencio, ya que resulta materialmente imposible delimitar qué concreto servicio o prestación de entre las previstas para el grado y nivel sería la reconocida por silencio; otra cuestión es, concluye el motivo, que si la resolución expresa implica o contiene prestaciones económicas, éstas deban retrotraerse en el tiempo.

Por su parte, la Asociación Solcom impugna el recurso de la Junta de Galicia, proponiendo que del artículo 29 de la Ley estatal 39/2.006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, se desprende la existencia de dos procedimientos claramente diferenciados, uno el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y, otro, el procedimiento de aprobación del programa individual de atención, que "...pueden iniciarse a instancia del interesado, de oficio por la Administración con la periodicidad que se determine, o por otra Administración con motivo del cambio de residencia a Comunidad Autónoma distinta. Es decir, no en todos los casos el procedimiento se iniciará de oficio por la Junta de Galicia, sino que es posible de acuerdo con el mencionado precepto legal el inicio del procedimiento de revisión a instancia de parte, de lo que resulta evidente la aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 , según reconoce la Junta de Galicia en su escrito de recurso".

CUARTO.- La cuestión última que subyace en el recurso ha sido ya abordada en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2011 (recurso 6.678/2.009 ), si bien, con anterioridad a conocer lo que plantea el motivo, no podemos obviar que el discurso argumentativo del recurso de la Junta de Galicia propone una determinada interpretación de la Disposición Adicional sexta de la Ley autonómica 13/2.008, de los servicios sociales de Galicia, con la pretensión que declaremos que el sentido del silencio administrativo negativo que en la misma se contempla, tiene como ámbito objetivo no únicamente el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones, sino, también, al procedimiento referido a la determinación del programa individual de atención, de lo que deduce " que la sentencia comete el error...de interpretar inadecuadamente el artículo 18 , y en realidad la estructura del decreto impugnado ".

Esto es, pretende el recurso que revisemos la interpretación que la Sala de instancia ha realizado de aquellas dos normas autonómicas, con la solicitud de que declaremos que la interpretación que estima más correcta de la Ley autonómica 13/2.008, conduce a entender que el Decreto igualmente autonómico es conforme al ordenamiento jurídico, a pesar de que es propósito legislativo plasmado en el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción , encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica, de manera que, como decidió la Sentencia del Pleno de este Tribunal de 30 de noviembre de 2007 (recurso 7.638/2.002), las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia solo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, de modo, por tanto, que la sentencia no es susceptible de recurso de casación cuando el recurso se funda en infracción de normas de Derecho autonómico, que es, justamente, lo que aquí acontece.

En consecuencia recordamos que el objeto del recurso contencioso-administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia en Galicia consistió en la impugnación del Decreto 15/2.010, de 4 de febrero, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia, el procedimiento para la elaboración del Programa Individual de Atención y la organización y funcionamiento de los órganos técnicos competentes, lo que requirió la interpretación de la Ley autonómica 13/2.008, de los servicios sociales de Galicia, tal como realizó la Sala de instancia en el fundamento que dejamos arriba expuesto. La cuestión que en el proceso se debatió se encuentra regulada por normas autonómicas, sin que la ahora recurrente considerara en la instancia normativa estatal alguna, de suerte que la sentencia, tras constatar que el artículo 43 de la Ley 30/1.992 exige una norma con rango de Ley para excepcionar el sentido positivo del silencio en las solicitudes iniciadas a instancia de parte, resolvió la cuestión interpretando y aplicando, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico.

Es cierto que en el escrito de interposición del recurso se invoca la vulneración del artículo 43 de la Ley 30/1.992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 29 de la Ley 39/2.006, de Promoción de la autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia, si bien en este caso sucede que su cita en el recurso es instrumental y su aplicación lo sería como consecuencia de haber incurrido la Sala de instancia en la alegada infracción de la Disposición Adicional sexta de la Ley autonómica 13/2.008, de los servicios sociales en Galicia, por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2.001 , 30 de enero de 2.002 , 16 de mayo de 2.003 , 25 de mayo de 2.004 y 1 de marzo de 2.005 . Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo porque, como declara, entre otras muchas, la sentencia de 13 de julio de 2.005 , la invocación de normas de Derecho estatal no tiene eficacia cuando se hace con carácter meramente instrumental para eludir la prohibición de revisar la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico autonómico efectúe la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia a la que corresponde en exclusiva hacerlo, interpretación que no puede ser revisada en casación en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso de casación.

QUINTO .- Por su parte, la Asociación Solcom recurre la sentencia con sustento en dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, si bien previamente procede que resolvamos las causas de inadmisión del recurso de casación opuestas por la representación de la Junta de Galicia, relativas a que la cuestión debatida afecta a normativa autonómica, y a que las normas estatales y las de la Convención de Nueva York que cita y que constituye Derecho interno, no guardan relación alguna con el debate procesal.

Resolvemos de manera conjunta ambas causas de no admisión, pues a su través lo que se suscita es si la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia es recurrible en casación, por fundarse el recurso en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, relevantes y determinantes del fallo recurrido, e invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, tal como exigen los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Jurisdiccional , lo que es negado por la proponente de las causas de inadmisión pues, dice, que "de la lectura atenta de los motivos se desprende que las infracciones normativas que se denuncian son excesivamente genéricas, y no tienen nada que ver con el fondo del asunto debatido". Y lo hacemos para desestimar las causas de no admisión, atendiendo a que, como quedó antes justificado, el propósito legislativo de culminar la organización jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo en las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas, lo es para la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica, de manera que no impide el acceso a la casación el hecho del origen autonómico de la actuación administrativa impugnada, sino el de las normas en que se funda el recurso, y en este caso es claro que el escrito de formalización alega, en sus dos motivos, que la sentencia de instancia infringe la normativa estatal que a continuación veremos, coincidente -ahora sí- con la que fundamentaba la demanda y que la sentencia explícitamente considera en sus razonamientos.

Esto es así, al punto que las causas de inadmisión no pretenden operar en la fundamentación de la Sentencia en los términos en que habitualmente se expresan los motivos de tal signo, sino que a su través realmente se aborda la cuestión de fondo suscitada (práctica vedada en STC 96/1999 y 122/2003 ) y cuya desestimación se solicita en forma de inadmisión a la vista de la intensidad de los argumentos que sostienen el recurso, lo que tiene que ver con su estimación o desestimación, y no con el derecho a su acceso.

Por otra parte, si bien el contenido del motivo de casación reitera en parte las alegaciones y argumentaciones que ya se habían formulado en la instancia, a las que da respuesta la sentencia objeto del recurso en sus fundamentos de derecho, ello no impide apreciar que, en el presente supuesto, el recurso viene encaminado a la crítica y corrección de las infracciones jurídicas en que alega ha incurrido la resolución de instancia, con relación al derecho de las personas con discapacidad para no verse obligadas a vivir con arreglo a un servicio o prestación determinada, como con la suficiencia o insuficiencia de la prestación económica por asistencia personal, de manera que lo pretendido es el control de la aplicación que del derecho ha realizado el Tribunal a quo, al resolver el caso concreto controvertido. Dicho de otro modo, en el caso el recurso contiene una verdadera crítica argumental que se cohonesta con la naturaleza extraordinaria de este recurso, por consistir en la pretensión de depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que afirma el motivo ha incurrido, y que han sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que la inadmisión del recurso incurriría en una interpretación ajena a la finalidad a que sirven las exigencias procesales que regulan el recurso de casación, por lo que por ello han de ser desestimadas.

SEXTO .- Establecido lo anterior, atendemos ya al primero de los motivos de casación esgrimidos por la Asociación Solcom, que aduce la infracción del artículo 19 de la Constitución Española , y de los artículos 4 , 14 y 19 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificado por España. En opinión del motivo se producen estas conculcaciones de la Constitución Española y de la Convención referida al no declarar la sentencia la nulidad del artículo 37 del Decreto autonómico 15/2.010, que al regular la propuesta del programa individual de atención contempla la exigencia de la previa audiencia del interesado, si bien, y aquí aparece la discrepancia, tal consulta no resulta vinculante para el órgano de valoración y asesoramiento de la dependencia. De lo que concluye que "Este carácter no vinculante de la voluntad manifestada por la persona afectada implica dejar al arbitrio del Órgano Administrativo la decisión sobre el tipo de asistencia de la que se beneficiará la persona con discapacidad (internamiento en una residencia, asistencia personal en su domicilio, teleasistencia, etc), de forma que el Órgano Administrativo puede imponer de modo ineludible el correspondiente plan de atención, y por ello gravar a la persona discapacitada con la obligación de trasladarse a una residencia o, por el contrario, permitirle continuar viviendo en su domicilio. Esta norma reglamentaria es, a juicio de la parte, abiertamente contraria al artículo 19 de la Constitución que señala: ' Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional' .

A lo que se opone la Junta de Galicia, que pone de manifiesto que el Decreto lo que realiza es asegurar la participación del interesado en la determinación de su programa, lo que obligará a la Administración a motivar especialmente aquellos casos en los que se aparta de la voluntad del dependiente, sin que permita obligar a nadie a hacer algo que no quiera hacer; por otro lado, si se reconociese el carácter vinculante de la voluntad del dependiente, ello se traduciría en que es la voluntad de éste la que se acaba imponiendo, con independencia de la disponibilidad de medios públicos que tenga el sistema.

Importa reseñar que el motivo no cuestiona que de aquellos textos constitucionales y convencionales no se desprende la necesidad que la preferencia del interesado deba tener carácter vinculante en la determinación de la modalidad de intervención de la dependencia, que es a lo que dice da respuesta la Sala de instancia, puesto que aquélla omite el análisis de las consecuencias materiales de la facultad que se atribuye al órgano administrativo, de modo que pueda imponer por ejemplo un internamiento en contra de la voluntad de la persona dependiente. Motivo que ha de ser desestimado, pues de resultar cierto que la sentencia omite pronunciarse sobre una pretensión oportunamente deducida en la instancia, como es la restricción a la libertad de residencia que imputa el escrito de interposición, es lo cierto que la parte recurrente tampoco combatió aquel defecto en casación por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , de manera que, al igual que el supuesto que dio lugar a nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2.012 (198/2.007 ), resulta que " Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a este Tribunal de casación analizar una cuestión que no fue examinada en la sentencia de instancia ."

Esto es así por cuanto el recurso de casación se configura como instrumento procesal eminentemente formal, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo, con reiteración, viene expresando este Tribunal la necesidad de que los motivos de casación se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole sustantivo y procesal, éstas últimas tampoco anunciadas como motivo de recurso, de manera que no sometiéndose a esa crítica la incongruencia omisiva de la sentencia en este aspecto, nos queda imposibilitado efectuar el control que de la aplicación del Derecho hubo de realizar pero que dice el recurso no efectuó el Tribunal de instancia.

A igual resultado desestimación se alcanza desde la evidencia de que el Decreto no atribuye a la Administración la facultad de imponer a las personas dependientes el lugar de residencia, ni limitación alguna a su circulación por el territorio español, sino que, simplemente, prevé que al órgano de valoración le corresponde proponer la modalidad de intervención que sea más adecuada a la concreta situación de dependencia, de entre las prestaciones previstas en el catálogo para el grado reconocido, lo que en nada impide la renuncia de su disfrute, conforme la nota de voluntariedad que preside la promoción de la autonomía personal desde el mismo inicio del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y a las prestaciones del sistema, sin que sin embargo, ello signifique la imposición a la Administración de la propia voluntad en la determinación de la concreta prestación para su situación de dependencia. Por otro lado, el Decreto acomete la regulación de la consulta del interesado sin separarse de los términos que para este trámite contempla el artículo 29 de la Ley 39/2.006, de Dependencia (antes transcrito), sin que por ello pudiera, en ningún supuesto, la Sala de instancia, como tampoco este Tribunal Supremo, llegar a una consecuencia que supone la inaplicación de la ley post-constitucional vigente, fuera del previo planteamiento de su posible inconstitucionalidad (así STC 58/2004 y 194/2006 ), nunca suscitada por las partes procesales, ni apreciada su necesidad por este Tribunal.

SEPTIMO .- No distinta suerte va a tener el otro motivo del recurso de casación, que a los anteriores preceptos señalados como infringidos por la sentencia añade la del artículo 14 de la Constitución ; infracciones que habría cometido al no declarar nulo el apartado tercero de la Disposición Transitoria novena del Decreto 15/2.010 , al fijar en la cuantía máxima de 1.300 euros la prestación económica de asistencia personal a la persona en situación de dependencia, lo que estima insuficiente para atender los gastos necesarios de atención para que una persona en situación de dependencia pueda continuar viviendo en su domicilio, mientras que sí cubre la totalidad del coste de la prestación de internamiento en residencia que es más elevada.

Expresa el recurso que la norma reglamentaria introduce un factor de limitación en cuanto al derecho a elegir el lugar de residencia y en cuanto el ejercicio efectivo del derecho de la persona dependiente de disponer de medios de asistencia personal, ya que no es posible optar por la alternativa del servicio de atención personal en el propio domicilio, al ser insuficiente el importe de la prestación, y se fuerza a que las personas con un grado elevado de discapacidad funcional tengan que optar necesariamente por su internamiento en una residencia.

La Junta de Galicia reseña en su oposición que la propia Ley de Dependencia establece el carácter excepcional de la atención domiciliaria, sin que además se produzca discriminación con relación el costo superior del ingreso en una residencia, puesto que no estamos comparando supuestos análogos. Una cosa es la situación del gran dependiente interno en una residencia, y otra es la del dependiente al que se le facilita una ayuda para contratar un asistente personal que tiene por finalidad prestarle ayuda y asistencia para el acceso a la educación y al trabajo, y una vida más autónoma en la vida cotidiana. Son términos distintos de comparación, prestaciones diferentes y por ello no se puede apreciar discriminación. Por último, expresa el escrito de oposición que 1.300 euros es un importe superior al salario mínimo interprofesional, para la contratación de una persona por unas horas al día, y que no aparece claramente insuficiente, como sostiene el recurso.

Motivo que desestimamos, por cuanto el principio constitucional de igualdad veda la utilización de elementos de diferenciación ante situaciones esencialmente iguales sin justificación objetiva y razonable, pero de la interdicción de la discriminación no se desprende la identidad del coste de las distintas prestaciones, con muy distintos objeto y contenidos, como es la de atención residencial permanente, que ofrece un servicio continuado de carácter personal y sanitario en centro residencial, notoria, manifiesta y palmariamente más gravoso que la participación en la contratación de una asistencia personal, durante un número de horas, para facilitar al beneficiario una vida más autónoma en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria en su propio domicilio, de forma que el Decreto no incurre en discriminación al considerar de manera distintas aquellas dos situaciones diferentes, como tampoco por la mera discrepancia con la suficiencia de la retribución prevista del sistema de la asistencia personal, lo que sin embargo no hace arbitraria la decisión normativa finalmente adoptada. Por otro lado, es la propia Ley de Dependencia la que previene, en su artículo 19 , que el objetivo de la prestación económica de asistencia personal es "contribuir" a la contratación de una asistencia personal, durante un número de horas, que facilite al interesado una vida más autónoma, de manera que va de suyo con la previsión legal del servicio que el interesado concurra o participe con la Administración en el coste de la prestación, lo que de nuevo priva a ésta como término válido de comparación con aquella otra figura normativa del catálogo de servicios.

Desestimamos, en consecuencia, el recurso de casación formulado por la Asociación Solcom, contra la sentencia de veintiséis de octubre de dos mil once de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, Sección Primera, recaída en el recurso contencioso administrativo 352/2.010 .

OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer a la Junta de Galicia y a la Asociación Solcom para la Solidaridad Comunitaria de las Personas con Diversidad Funcional y para la Inclusión Social, las costas causadas en el recurso de casación por cada una de ellas promovido, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, se fija en 3.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la partida de la minuta del Letrado de la parte procesal contraria, dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar ha admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Junta de Galicia, y desestimamos el recurso de casación de la Asociación Solcom para la Solidaridad Comunitaria de las Personas con Diversidad Funcional y para la Inclusión Social , contra la sentencia de 26 de octubre de dos mil once, de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, recaída en el recurso contencioso- administrativo nº 352/2.010 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la Junta de Galicia y a la Asociación Solcom, en los términos y con los límites señalados en el fundamento jurídico octavo de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.