Condicionantes normativos en la asignación del programa individual de atención destinado a personas en situación de dependencia.

AutorFernando Jimeno Jiménez - José Aureliano Martín Segura
CargoLicenciado en Derecho, Doctor por la Universidad de Granada. Funcionario Cuerpo Superior Administradores Generales Junta Andalucía (IMSERSO). - Profesor Contratado Doctor del Departamento de Organización de Empresas de la Universidad de Granada.
Páginas75-88

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1. Introducción

La aprobación del sistema de dependencia español (ley 39/06, de promoción de la autonomía personal y atención a personas en situación de dependencia, de 14 de diciembre de 2006, publicada en el BOE del 15 de diciembre, núm. 299) marca un antes y un después, un cambio estructural en la protección de los cuidados de larga duración paralelo a un intento de aproximación a los modelos europeos más avanzados.

Antes de la entrada en vigor de la ley de dependencia (en adelante LAPAD), el modelo español se ajusta al asistencial o mediterráneo, con una elevada presencia de cuidadores familiares y una mínima provisión de recursos profesionales (externos o formales), donde el apoyo al cuidador familiar se realiza con frecuencia recurriendo a servicios domésticos no regularizados. Con la puesta en marcha la LAPAD se pretende un giro, un cambio en el sistema de provisión de cuidados, consecuencia del reconocimiento de un derecho subjetivo o de ciudadanía1fruto de la demanda social y de un proceso de modernización en dirección hacia la ampliación de la red de servicios profesionales.

La LAPAD se articula en torno a la valoración de la situación de dependencia y posterior asignación de prestaciones del sistema, bien servicios profesionales, bien prestaciones económicas, destinadas a promover la autonomía o apoyar las necesidades ante dificultades en actividades básicas de vida diaria (artícu-

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lo 14.1). De este modo, las Comunidades Autónomas (CC. AA.), titulares de la competencia gestora, deben elaborar su propio catálogo de servicios profesionales (centros residenciales, diurnos / nocturnos, servicio de ayuda a domicilio, teleasistencia, programas de promoción o prevención) y configurar un sistema de prestaciones económicas (para cuidados del entorno familiar, vinculada al servicio y asistente personal). Esta realización adquiere la consideración de esencial, toda vez que conformará el contenido del programa individual de atención (PIA), instrumento racional que va a fijar la modalidad de intervención con mayor adecuación a la situación de dependencia del ciudadano.

El objetivo de la presente exposición se circunscribe al examen de dos aspectos interrelacionados. Por un lado, conocer cuáles son los límites a tomar en consideración en el diseño del programa individual de cuidados; por otro, determinar el espacio de libre elección disponible por la persona en situación de dependencia o su representante.

2. El programa individual de atención

En la figura 1 se resume de manera genérica el contenido protector establecido en la LAPAD, con su doble definición entre servicios profesionales (domicilio versus centro asistencial) / prestaciones económicas para atenciones familiares.

Figura 1: Servicios / prestaciones económicas sistema de dependencia español

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Elaboración en base al contenido protector de la LAPAD (artículos 14 y 15)2

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De acuerdo con el artículo 29 de la LAPAD, el PIA será elaborado por los servicios sociales públicos competentes en materia de dependencia con la participación del beneficiario, en su caso, familia o entidad tutelar. Esta consulta al interesado enlaza con el trámite de audiencia previsto en el artículo 82 de la ley 39/15, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC). Resulta llamativa la diferencia terminológica utilizada por el legislador en cada texto, ya que en la LAPAD la consulta se dirige a su familia ante la falta de capacidad del interesado (entidad tutelar, en su caso) y en la LPAC a su representación. Parece más adecuada la denominación utilizada en la LPAC (representante del incapaz) que la utilizada en la LAPAD (familiares), por reconocer la segunda el derecho de audiencia al entorno más cercano, tenga o no la representación (legal o guarda de hecho). El programa, una vez configurado, puede ser modificado por el interesado, de oficio o por traslado de residencia a otra autonomía (29.2 LAPAD).

Cabe realizar dos matizaciones iniciales sobre el contenido del párrafo anterior. Por un lado, el trámite de consultas es de naturaleza obligatoria aunque no vinculante, siendo el órgano administrativo el competente para decidir la modalidad de intervención más adecuada (Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Cuarta de lo Contencioso-administrativo de 16/10/20123). Por otro, se identifican tres momentos procesales diferenciados, (1) el trámite de consultas, (2) la propuesta de protección y (3) la emisión de la resolución administrativa asignando programa concreto, entendiendo que ésta última puede separarse de la segunda de manera motivada. En este sentido, en el supuesto de ausencia de resolución administrativa en el plazo preestablecido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia de 4 diciembre de 2014 entiende que debe reconocerse como medida de intervención la propuesta de los servicios sociales4ante un supuesto de inactividad.

3. Condicionantes normativos en el diseño del programa de atención

La libertad de elección en la elaboración del PIA es considerada un aspecto "central" en el Informe Final de Expertos sobre el sistema de dependencia5, criterio coincidente con el artículo 19.a) de la Convención sobre los derechos de la perso-

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na con discapacidad de Nueva York, texto donde se refleja no solo la libre elección del lugar de residencia y convivencia por parte del interesado, sino el disfrute de un nivel de vida basado en condiciones de igualdad, sin estar obligado a un modelo de vida específico. No obstante, esta situación inicial puede quedar limitada por filtros de naturaleza normativa (legal / reglamentaria) o material en su asignación, objeto del desarrollo que se expone en el siguiente apartado.

A continuación se reflejan los principales condicionantes de naturaleza jurídica con incidencia en la determinación de la modalidad concreta de protección:

- La representación legal o de hecho (200 Código Civil).

- Residencia en territorio español (5 LAPAD).

- La excepcionalidad de la prestación económica para cuidados del entorno familiar (18.1 LAPAD).

- Competencia del ente público en la determinación de la prestación econó-mica para cuidados del entorno familiar (22.13 del Decreto ley 20/2012).

- Los complementos de idéntica naturaleza y finalidad (deducibles del importe de la prestación económica, según artículo 31 LAPAD).

- La participación económica en el coste del servicio (33 LAPAD).

- Regulación autonómica del sistema de incompatibilidades (16 Real Decreto 1051/2013).

Superan el contenido del presente texto las circunstancias de naturaleza material, influyentes en la fijación de la medida de protección, a modo de ejemplo, la mayor o menor intensidad en la prestación de cuidados6o las limitaciones en el catálogo de servicios de cada entidad gestora7.

3.1. Representación legal o de hecho

El trámite de consulta debe efectuarse mediante declaración de voluntad por sí o mediante representante legal de la persona incapacitada, o del guardador de hecho de la que presuntamente lo sea y, en todo caso, en interés y beneficio del representado, tomando en consideración sus preferencias, sin conflicto de intereses y con proporcionalidad8.

El artículo 200 del Código Civil determina que pueden ser incapacitadas tanto personas con deficiencias físicas como psíquicas, siempre que sean persisten-

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tes e impidan el gobierno por sí mismas9. La distinción adquiere importancia debido a que se pueden formular representaciones sobre interesados que no la necesitan (por encontrarse capacitados) y faltar en supuestos de necesidad (presuntamente incapaces). Cabe reflejar la importancia de esta matización en el sistema de dependencia español, dado el elevado número de ciudadanos susceptibles de ser representados.

¿Cómo proceder administrativamente ante actuaciones de una persona presuntamente incapaz? Provisionalmente se puede formalizar la denominada "guarda de hecho", situación de reconocimiento fáctico con trascendencia jurídica hasta tanto se resuelva judicialmente. Mediante la figura de la guarda de hecho, se asume de forma voluntaria la gestión de los asuntos personales (económicos o no) en beneficio del representado10. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 757.3 ante posibles síntomas que puedan dar lugar a la incapacitación (intelectual o física), indica que debe promoverse su comunicación al Ministerio Fiscal11, en tanto que defensor de los derechos de la persona susceptible de incapacitación, a los efectos de iniciar proceso de oficio que acuerde la tutela o curatela en virtud de resolución judicial, en su caso. De igual modo, deberá indicarse en la comunicación la relación de familiares más cercanos en vinculación.

Una segunda cautela la establece el artículo 271.1 del Código Civil, al fijarse la obligación del representante de obtener autorización judicial con carácter previo al ingreso residencial cuando se trate de persona que padezca algún deterioro mental. Se entiende que debe plantearse de manera anticipada al internamiento y solamente si la resolución judicial es acorde con el mismo12. La pretensión es evitar ingresos no deseados por el interesado que se encuentra limitado en su discernir y no puede llegar a comprender el acto que se efectúa13, asumiendo el Director del...

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