STS 738/2012, 8 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 738/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Ildefonso y Obdulio contra Sentencia num. 480/2011, de 30 de junio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 64/10 , dimanante del P.A. núm. 142/07 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Berga seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los acusados representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Loreto Outeiriño Lago y defendidos por el Letrado Don José Angel Plaza.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Berga incoó P.A. núm. 142/2007 por delito contra la salud pública contra Ildefonso y Obdulio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de junio de 2011 dictó Sentencia núm. 480/11 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre la 1 horas del 27 de 11 de junio de 2010 (sic) los acusados D. Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales y su hijo Don Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se encontraban en el Paseo de la Industria de la localidad de Berga (Barcelona) y puestos de común y previo acuerdo ofrecieron cocaína a cambio de dinero a los miembros de los Mossos dEsquadra números NUM000 y NUM001 que se encontraban fuera de servicio.
Al procederse a su detención se localizó en poder del Sr. Ildefonso cinco papelinas conteniendo cocaína con un peso total de 2,86 gramos y 27,7% de pureza destinadas a su venta.
El gramo de dicha sustancia alcanza en el mercado ilícito un valor aproximado de 60 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ildefonso y Obdulio en concepto de coautores de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días y pago de costas por mitad.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida procediéndose a su destrucción a cuyo efecto se oficiará al Laboratorio Químico."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Ildefonso y Obdulio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ildefonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim ., ya que no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 368 del C. penal , no constituyen los hechos ocurridos un delito contra la salud pública.
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- Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art 849.1 de la LECrim . ya que no se ha aplicado el apartado segundo del art. 368 del C. penal aún cuando se reúnen todos los requisitos legal y jurisprudencialmente previstos por el mismo.
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- Se invoca al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que pese a recogerse en la Sentencia la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante por dilaciones indebidas -recogida en el art. 21.6 del C.penal -, no hay una reducción de la pena impuesta conforme a dicha aplicación.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Obdulio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim ., ya que no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 368 del C. penal , no constituyen los hechos ocurridos un delito contra la salud pública.
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- Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art 849.1 de la LECrim . ya que no se ha aplicado el apartado segundo del art. 368 del C. penal aún cuando se reúnen todos los requisitos legal y jurisprudencialmente previstos por el mismo.
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- Se invoca al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que pese a recogerse en la Sentencia la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante por dilaciones indebidas -recogida en el art. 21.6 del C.penal -, no hay una reducción de la pena impuesta conforme a dicha aplicación.
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- Se invoca al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que no se ha aplicado el art. 21.2 del C. penal , en relación con la grave adicción a sustancias estupefacientes.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado Ildefonso estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó el mismo excepto el motivo tercero que apoyó parcialmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se se fijó para el día 5 de junio de 2012, sin vista; suspendiéndose éste por Providencia de esta Sala de fecha 1 de junio que ordenó nuevamente el traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de evacuar el dictamen acerca del otro recurrente en esa causa el acusado Obdulio , que hizo por escrito de fecha 11 de junio de 2012.
Instruido el Mnisterio Fsical del recurso interpuesto por el acusado Obdulio , no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el mismo excepto el motivo tercero que apoyó parcialmente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando de nuevo conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de septiembre de 2012, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Ildefonso y a Obdulio , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Recurso de Ildefonso .
SEGUNDO.- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , sobre la base argumental de que el testimonio de los policías no puede ser aceptado por tratarse de unas declaraciones contradictorias, manteniendo que las papelinas que le fueron ocupadas lo eran para su propio consumo. Pero, como señala la sentencia recurrida, los Mossos d'Esquadra, números NUM002 y NUM003 , pusieron de manifiesto en el plenario que los acusados (que son padre e hijo), les ofrecieron, cuando iban de paisano, cocaína al precio de 60 euros el gramo (cantidad habitual en estos casos), y tras comunicarlo a sus compañeros, fueron detenidos ambos, interviniéndose en poder del ahora recurrente 5 papelinas de cocaína, con un peso total de 2,86 gramos y una pureza del 27 por 100. De modo que la posesión de tal sustancia estupefaciente, junto al dato del ofrecimiento a los funcionarios actuantes, cuando iban sin uniforme, creyéndoles potenciales adquirentes -lo que así ha sido ratificado por éstos en el acto del juicio oral-, son suficientes pruebas de cargo, como para estimar enervada la presunción de inocencia que se ha invocado como infringida, razón por la cual el motivo no puede prosperar.
Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencia 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.
Se reitera lo improsperable de esta censura casacional.
TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reclama la aplicación del subtipo atenuado descrito en el art. 368.2 del Código Penal (LO 5/2010).
Ante ello, valorando la escasa cuantía de lo poseído (menos de un gramo puro) y la inexistencia de antecedentes penales, junto al dato de que los potenciales adquirentes iban de paisano (y no se trataba de la venta a unos policías, desde luego), permiten tal aplicación, puesto que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, señala al respecto: " no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.
Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.
Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas.
En consecuencia, el motivo será estimado, e individualizaremos la oportuna respuesta penal en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
CUARTO.- El tercer motivo, que se ha esgrimido por falta de motivación de la pena, queda ya sin contenido, sin que puedan apreciarse como muy cualificadas, las dilaciones indebidas que fueron ya estimadas en la instancia, pero en concepto de atenuante simple.
Recurso de Obdulio .
QUINTO.- El primer motivo de este recurrente coincide con el ya resuelto, formalizado por Ildefonso , e insiste en las contradicciones de los funcionarios policiales, que no fueron tales, y cuya valoración racional en todo caso corresponde a la Sala sentenciadora de instancia, quien llevó a cabo tal función sin reproche alguno por nuestra parte. La coautoría resulta del ofrecimiento conjunto, aspecto éste que igualmente fue puesto de manifiesto en la sentencia recurrida.
El motivo no puede prosperar, por las propias razones ya expuestas con anterioridad ut supra .
SEXTO.- El segundo motivo, que igualmente es coincidente con el formalizado por el anterior recurrente, debe ser estimado a la vista de nuestra anterior argumentación, que se basa en la escasa entidad del hecho, que, en este caso, tiene otras derivaciones más a su favor, como después destacaremos.
En consecuencia, se estima el motivo y se calificará el hecho en el subtipo atenuado definido en el art. 368.2 del Código Penal .
SÉPTIMO.- El tercer motivo ha de quedar igualmente sin contenido, y en cuanto al cuarto, se solicita la atenuante de drogadicción, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 21.2 del Código Penal .
Pero en los hechos probados no se hace la más mínima referencia a su adicción a las drogas, lo que sería suficiente para su desestimación. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, aunque se rechace la atenuante, con base en el dictamen pericial de la Dra. Doña Guillerma (informe obrante a los folios 120 a 122), es lo cierto que se relata una acreditada politoxicomanía, que ha de merecer, al menos, una menor necesidad de pena, por lo que, en el caso de este recurrente, se impondrá la penalidad en grado mínimo, teniendo en cuenta además, y como acertadamente expone la Sala sentenciadora de instancia, que el ofrecimiento de droga a terceros no tenía por finalidad estrictamente la autofinanciación de tal toxicomanía, toda vez que se poseían cinco papelinas, si bien de escasa pureza, para subvenir a tal fin.
En consecuencia, se rechaza la estimación del motivo, pero se tendrá en cuenta su adicción a los efectos de individualizar la pena imponible.
OCTAVO.- Al estimarse ambos recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Ildefonso y Obdulio contra Sentencia num. 480/2011, de 30 de junio de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de instancia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Berga incoó P.A. núm. 142/2007 por delito contra la salud pública contra Ildefonso , con DNI num. NUM004 , nacido el NUM005 de 1958, hijo de Juan y de Catalina, natural de Calañas (Huelva) y vecino de Berga (Barcelona) de solvencia no determinada, y Obdulio , con DNI núm. NUM006 , nacido el NUM007 de 1978, hijo de Juan y de Yolanda, natural de Barcelona y vecino de Berga (Barcelona), de solvencia no determinada; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de junio de 2011 dictó Sentencia núm. 480/11 la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de calificar los hechos probados dentro de los parámetros legales del art. 368.2 del Código Penal , con la atenuante ya declarada de dilaciones indebidas, e imponer a Ildefonso , quien ostenta la posesión de las papelinas, la pena de dos años de prisión y a Obdulio , la mínima de un año y medio de prisión, y a ambos, la pena de multa en cuantía de 50 euros.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ildefonso y Obdulio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, en el caso de Ildefonso , y a la pena de un año y medio de prisión, en el caso de Obdulio , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la respectiva condena, y en ambos casos, a la pena de multa de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por su impago, igualmente se les condena al pago de las costas procesales, por mitades partes, y decomiso de la sustancia intervenida, a la cual se le dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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