STS 682/2012, 18 de Septiembre de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y asimismo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la defensa interesó como prueba que se oficiara a la Agencia Tributaria para que, en relación a la empresa UNION PROMOTORA ARCE, S.A., se uniese a las actuaciones las declaraciones correspondientes al Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2006, incluido el resumen anual, así como copia del Libro Registro de facturas expedidas durante 2006 y que se librara oficio a la empresa de mensajería NACEX para que certificara sobre los envíos realizados durante el año 2006 por D. Jose Manuel con destino a la promotora ARCE, S.A.

Se razone sobre su pertinencia señalando que el acusado había afirmado que efectuó los envíos de dinero bien mediante trasferencia bien a través de mensajería.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de diciembre de 1997 , reiterado en otras muchas como es exponente la Sentencia 121/2009, de 18 de mayo , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 ).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/3995).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 , 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 165/2004, de 4 de octubre ; 240/2005, de 10 de octubre ; 152/2007, de 18 de junio ).

En este caso, como se dejará expresado a continuación, la prueba a practicar con la empresa de mensajería en modo alguno se puede considerar relevante para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni "decisiva en términos de defensa".

Ciertamente, el Tribunal de instancia, en Auto de fecha 3 de marzo de 2011, que obra incorporado al folio 7 del Rollo de Sala, admite la prueba solicitada por la defensa como Letra A) consistente en requerir a la entidad denunciante UNION PROMOTORA ARCE, S.A. para que aporte libro diario que contengan todas las operaciones relativas a la actividad de le empresa durante el año 2006, libro de facturas y declaraciones del impuesto IVA correspondiente al ejercicio 2006 y resumen del IVA referido a dicho ejercicio. Tras el requerimiento correspondiente dicha entidad aportó la documentación requerida que incluía las declaraciones semestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido, documentación que obra incorporada en una pieza separada. Por el contrario se rechazaron las pruebas solicitadas como B) y C). La B) consistente en que se oficiase a la agencia Tributaria para que se aportaran las declaraciones IVA ejercicio 2006 incluido resumen anual así como copia del libro facturas ejercicio 2006. Y la C) en la que se solicitaba se oficiase a empresa NACEX para que certificase sobre los envíos realizados durante el año 2006 por el denunciado a la empresa citada.

Aportadas por la entidad denunciante las pruebas interesadas en el apartado A) que incluía los declaraciones de IVA, resultaba innecesaria las que se pretendían de la Agencia Tributaria, máxime cuando no guardaban ninguna relación con los hechos que iban a ser objeto de enjuiciamiento, y respecto a la certificación que se pretendía de la empresa de mensajería NACEX, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, tal prueba no era necesaria en cuanto no podría esclarecer el contenido de los envíos, que era la cuestión debatida, ya que el acusado afirma haber hecho uso de esa mensajería para enviar dinero y la representación de la empresa denunciante niega que hubiese recibido dinero por ese conducto, máxime cuando debía limitarse, como se solicitaba, al año 2006, año en el que se dicen cometidos los hechos objeto de acusación.

Sobre lo innecesario de esa prueba es oportuno recordar que el acusado se comprometió en aportar los justificantes de los envíos que había realizado a través de la mensajería NACEX, y así lo hizo, incorporándose a las actuaciones los duplicados de los resguardos, constando al folio 230 un envío de fecha 30 de enero de 2006, tipo "paq", con un peso de 3 kilos, consistente en un bulto en el que únicamente se señala que es "muy frágil"; otro duplicado al folio 231 tipo "bag", consistente en un bulto con un kilo de peso, de fecha 13 de noviembre de 2006; otro duplicado al folio 232, tipo "bag", consistente en un bulto de un kilo, de fecha 27 de noviembre de 2006; y un cuarto duplicado obrante al folio 233, tipo "bag", consistente en un bulto de un kilo de peso de fecha 4 de diciembre de 2006.

Atendido que el propio acusado aportó los duplicados de los envíos, visto los datos que en esos duplicados aparecen, de ningún modo puede considerarse que tanto el instructor, en el Auto de 4 de noviembre de 2010 señala que se han practicado cuantas diligencias se consideran necesarias, como la Sala, al rechazar la prueba a practicar con la empresa de mensajería, hubiesen actuado arbitrariamente conculcado el derecho a la prueba ya que lo que se interesaba nada podría aportar al esclarecimiento de los hechos ni mejorar la defensa del acusado, como bien se razona por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha dejado antes expresada, no se ha producido indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la prueba.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la acusación particular, en el acto del juicio oral, aportó un dictamen pericial consistente en un informe contable sobre liquidación de cuentas, prueba que fue admitida cuando debió aportarse en la fase de instrucción y que la defensa no dispuso del tiempo suficiente para el estudio del mencionado informe.

Es cierto, como recuerda la sentencia de esta Sala 703/2011, de 28 de junio 1005/98, que el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ).

Y esa indefensión no se ha producido de ningún modo en este caso, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, en cuanto la pericial contable referida no aporta nada nuevo ya que esa información, incluido la conclusión tras descontar las comisiones que correspondían al acusado, constaba en las diligencias, con mínimas rectificaciones que resultan de comprobaciones posteriores, desde la denuncia inicial, soportada por abundante documentación y, consiguientemente, conocida por todas las partes. Y es más, esa pericial benefició al propio acusado en cuanto señalaba una cantidad apropiada inferior a los 50.000 euros, lo que impedía apreciar el subtipo agravado que había sido solicitado por Ministerio Fiscal y acusación particular.

En todo es caso, es oportuno recordar, como señala la Sentencia de esta Sala 294/2008, de 27 de mayo , que el artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre: a) Competencia del órgano judicial. b) Vulneración de algún derecho fundamental. c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento. d) Causas de suspensión del Juicio Oral. e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....". Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

En el caso presente, el juicio se desarrolló por los trámites del procedimiento abreviado y la acusación particular, antes de iniciarse el juicio oral propuso la práctica de una prueba pericial cuya admisión fue decidida en el trámite de cuestiones previas, lo que determinó que se oyera al perito sobre el dictamen previamente incorporado, prueba en la que intervino la defensa del ahora recurrente que sometió al perito a varias preguntas sobre el alcance de su dictamen.

Así las cosas, por las razones que se han dejado expresadas, no se ha producido indefensión ni vulneración de ningún derecho fundamental y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, haciéndose una propia valoración de las declaraciones del gerente de la empresa y varios de los clientes y que existen facturas que no han sido pagadas.

Ante las alegaciones del recurrente invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras)

El Tribunal de instancia ha valorado las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por los clientes que adquirían las mercancías quienes manifestaron que hicieron en efectivo al acusado pagos que no fueron entregados ni ingresados en la cuenta de la empresa suministradora, como estaba obligado, una vez descontadas sus comisiones, extremo éste último que quedó acreditado por las declaraciones depuestas por el apoderado de la empresa ARCE y especialmente por el contable que precisó la forma en la que se realizaban las entregas de dinero a la empresa y como debía realizar el acusado el cobro a los clientes, habiéndose determinado en el informe pericial las sumas apropiadas que coinciden sustancialmente con las documentadas en la denuncia inicial, habiendo reconocido el propio acusado tanto ante la policía -folio 203- como en el Juzgado -folio 224- que mandó a la empresa un fax con relación de clientes que ya habían pagado señalados con una x y que no todo el dinero lo había remitido a la entidad UNION PROMOTORA ARCE y asimismo reconoció como suyas las letras y firmas que se le exhiben de recibos aportados por clientes minoristas, concretando que son de su puño y letra los recibos como la palabra cobrado señalados como numero 7 del documento 7, páginas 129 a 131. lo mismo con el nº 8 del documento siete páginas 132 a 134 y que en unos caso remitió el dinero y en otros no. También reconoce que es de su puño y letra el documento 9 del incorporado como siete obrante a los folios 135 a 137, extremos que ratificó en el acto del juicio oral, y añadió que las remesas de dinero a la empresa se hacía de dos maneras, una vez descontada su comisión, bien mediante ingreso en una cuenta de la Caixa abierta a nombre de esa empresa o bien enviaba el dinero a través de la mensajería NACEX y dijo que tenía justificantes de esos envíos, y los que aportó aparecen incorporados a las actuaciones, y como se dejó expresado al examinar el primero de los motivos, consta al folio 230 un envío de fecha 30 de enero de 2006, tipo "paq", con un peso de 3 kilos, consistente en un bulto en el que únicamente se señala que es "muy frágil"; otro duplicado al folio 231 tipo "bag", consistente en un bulto con un kilo de peso, de fecha 13 de noviembre de 2006; otro duplicado al folio 232, tipo "bag", consistente en un bulto de un kilo, de fecha 27 de noviembre de 2006; y un cuarto duplicado obrante al folio 233, tipo "bag", consistente en un bulto de un kilo de peso de fecha 4 de diciembre de 2006, justificantes que en nada acreditan que tales paquetes y bolsas contuviesen el dinero que dijo había enviado por dicho medio en el año 2006, año en el que se produjeron los hechos enjuiciados, habiendo rechazado los representantes de la empresa que en ese tiempo se hubiesen realizado envíos de dinero por mensajería.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se alega, entre otros extremos, que se trata de un ilícito civil y que existe un mero retraso en la devolución del dinero con créditos recíprocos entre las partes.

No es eso lo que se relata en los hechos que se declaran probados que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, muy al contrario se describe una conducta que cumple cuantos requisitos y elementos son precisos para apreciar el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia recurrida.

Así, se declara probado: " que el acusado Jose Manuel en NIE NUM000 , natural de Buenos Aires (Argentina) nacido el NUM001 .1948 y sin antecedentes penales quien el 1-04-1998 suscribió con la entidad mercantil "Unión Promotora Arce" (UPA), empresa dedicada a la importación y distribución de artículo de regalo, un contrato de agencia en virtud del cual el acusado distribuiría los productos comercializados por la empresa en el ámbito territorial de Galicia (más tarde ampliado a Portugal) estando autorizado el acusado Jose Manuel a cobrar a los clientes el importe de las facturas devengadas por las operaciones, cuyo importe precio descuento, en su caso, de su comisión, debía remitir por transferencia, si los pagos eran realizados en efectivo o, por correo, si se trataba de efectos, a la empresa UPA.- En el mes de junio de 2006 la empresa detectó irregularidades en el cobro de las facturas a los clientes por parte del acusado pues figuraban muchas de ellas como impagadas lo que dio lugar, al no obtener respuesta satisfactoria por el agente, a que con fecha 21 de diciembre de 2006 la empresa UPA tomara la decisión de resolver el contrato, y tras examinar la documentación relacionada con el contrato de agencia, la empresa UPA comprobó que el acusado había cobrado de los clientes de la empresa facturas en efectivo y sin liquidar los importes, induciéndoles además a pagar en efectivo y no por efectos para quedarse con las cantidades pagadas, ascendiendo la suma de lo apropiado a 47.359,15€, descontada la comisión que por agente le correspondía percibir, sin que en ningún momento hubiera ingresado dichas cantidades en las cuentas de "Unión Promotora Arce S.A".

Así las cosas, la conducta se subsume, sin duda, en el artículo 252 del Código Penal , ya que recibió dinero de los clientes que estaba obligado a entregar a la empresa para la que trabajaba, lo que no hizo, apoderándose indebidamente de la cantidad señalada.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, en relación al artículo 21.6 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, examina esta misma cuestión y declara que en las actuaciones consta que se formuló denuncia con fecha 23 de mayo de 2007, celebrándose el juicio oral los días 25 de mayo y 16 de junio de 2011, habiendo transcurrido cuatro años de pendencia, si bien ha de tenerse en cuenta la complejidad del procedimiento y esa demora no es suficiente para que se aplique la circunstancia alegada como muy cualificada y si para apreciarla como simple.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y ha siso incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso, las dilaciones que se han producido han sido tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para apreciar una atenuante simple sin que concurran, como se razona en la sentencia recurrida, razones y tiempos tan excepcionales que puedan sustentar la atenuante cualificada que se postula, máxime cuando la complejidad de la instrucción precisó de comisiones rogatorias a Portugal y al folio 218 de las actuaciones consta que el denunciado, hoy recurrente, no compareció en el Juzgado cuando fue citado para recibirle declaración, alegándose que estaba enfermo y ello determinó que esa diligencia se practicara meses después y requerido el acusado para que presentase escrito de defensa ello igualmente se retrasó al haber renunciado el Abogado de su defensa.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se alega que no debió imponerse pena de multa ya que no está prevista en el tipo aplicado.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

El recurrente había sido acusado por un delito de apropiación indebida agravado por la especial cuantía en cuanto se estimaba que la defraudación era superior a 60.000 euros. El Tribunal de instancia, atendiendo al dictamen pericial que limita la defraudación a 47.000 euros y a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, apreció únicamente el tipo básico previsto en el artículo 252 con las penas del artículo 249, ambos del Código Penal , es decir una pena de prisión que se extiende de seis meses a tres años, sin que esté prevista pena de multa, por lo que procede dejar sin efecto la multa impuesta en la sentencia de instancia.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 y artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación a los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , relativos a la obligación de motivar las sentencias.

Se alega que la sentencia recurrida no motiva las penas impuestas.

El recurrente ha sido condenado por un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y se explica la pena impuesta señalando que esa continuidad unida a la cuantía defraudada determina que se fije una pena de dos años de prisión.

En el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 30 de octubre de 2007, como continuación de otro celebrado el 18 de julio de ese mismo año, se tomó el siguiente Acuerdo:

- El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

- Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

- La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En consecuencia la pena a imponer a un delito continuado de apropiación indebida, prevista en el artículo 249 del Código Penal , se extenderá de un año y nueve meses a tres años, y en este caso ha concurrido una atenuante por dilaciones indebidas, por lo que procede imponer la mitad inferior de la pena que se acaba de señalar, por lo que la pena impuesta por el Tribunal de instancia se ajusta a esa extensión, al estar comprendida en la mitad inferior de la que correspondería a un delito continuado de apropiación indebida, habiéndose explicado por el Tribunal de instancia las razones por las que se individualiza la pena en dos años de prisión.

No se ha producido la falta de motivación que se alega y el motivo debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 25 de junio de 2011 , en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de A Coruña con el número 133/2010 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito continuado de apropiación indebida se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: