STS, 19 de Julio de 2012

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2010 (recurso 1034/2004 ) en la que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 30 de marzo de 2004 que aprobó definitivamente la modificación de elementos del Plan General de Ordenación Urbanística relativa al cambio de Ordenanza de UAS-3 a CJ3-A en la calle Cornisa esquina a calle Francisco de Quevedo; sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas.

En el proceso de instancia la Administración autonómica demandante solicitaba que se declarase la nulidad de la modificación aprobada por el Ayuntamiento de Torremolinos por tener una trascendencia estructural -aumento de densidad urbanística y población que afecta a equipamientos- que requiere la aprobación de la Administración autonómica.

La sentencia de instancia, en su fundamento primero, fija las pretensiones de las partes y los motivos de impugnación y de oposición aducidos en defensa de sus respectivas posiciones, en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- La Administración autonómica impugna la modificación de elementos del plan General descrita en el antecedentes de hecho esta Sentencia al considerar que la sustitución de la Ordenanza de unifamiliar aislada a plurifamiliares implica un aumento de densidad urbanística y de población que afectan a equipamientos del plan General no preparados para dicha modificación. Es decir, que la modificación tiene una trascendencia estructural y, por tanto, precisa de la aprobación de la Administración autonómica según lo artículos 10.1 .A.d, 31 .2.B.a y 34 de la LOUA.

Por eso considera que la modificación j en la medida en que supone un cambio estructural en el Plan, que debe tramitarse por procedimiento distinto y aprobarse por la Administración autonómica y, en su caso, también sería anulable puesto que no se ajusta a las reglas de ordenación precisa en el artículo 36.2 de la LOUA, en la medida en que no se justifica expresa y concretamente las mejoras que suponga para el bienestar de la población la modificación aprobada.

La Administración demandada mantiene la legalidad de la modificación aprobada porque, y en esencia, no hay una alteración estructural del planeamiento en la medida en que el 70% de esta zona está calificado como ciudad jardín, tiene una permeabilidad diaria suficiente, no hay un incremento de aprovechamientos lucrativos y no afectará a densidad de la zona. Es decir, no hay alteración estructural del planeamiento

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En su fundamento segundo la sentencia aborda la cuestión de fondo planteada y, en consonancia con lo allí razonado, en el fundamento tercero se declara la nulidad radical de la aprobación por afectar a elementos estructurales del Plan, con aumento de la densidad de población sin establecer medidas urbanísticas que compensen el mismo para garantizar la calidad de vida diseñada en el Plan originario. El texto de estos fundamentos es el siguiente:

(...) SEGUNDO La cuestión esencial radica en determinar si en la modificación puntual de elementos se ha producido una alteración estructural del planeamiento modificado. Si la respuesta es afirmativa, los vicios alegados por la Administración recurrente existirán.

Según el expediente administrativo se ha calificado una parcela de 4027,86 metros cuadrados de unifamiliar aislada a plurifamiliares, es decir, de seis viviendas posibles con una densidad de una vivienda por cada 600 metros cuadrados a 48 viviendas. Un incremento de densidad de un 700%. Hay además muchas modificaciones en la misma zona que también han afectado a la densidad urbanística. Por tanto los equipamientos, el viario y aparcamientos previstos en el original Plan, se han venido alterando a través de modificaciones puntuales, como la ahora recurrida.

El artículo 10.1 .d de la LOUA exige que la Comunidad Autónoma apruebe lo relativo a alteraciones de usos y densidades en suelo urbano.

Además, y como también se desprende del expediente administrativo, la justificación del cambio se hacen términos muy genéricos sobre los intereses generales que serán mejorados, sin hacer otra justificación que evite la deducción lógica de un aumento de densidad que afecta a elementos estructurales, sobre diaria por el cambio o incremento densidad edificatorio de un 700%. Que es fácilmente deducible que implique un incremento poblacional que demanden servicios.

Pues bien, no existe un razonamiento técnico que permite afirmar que el aumento de densidad de edificaciones y pobladores no demanden un aumento de servicios No existe en el documento dos del expediente, ni en el informe jurídico obrante en el folio 3. Siendo reconocido por el propio Ayuntamiento que la zona se han producido ya muchas modificaciones puntuales de elementos hacia la misma tipología edificatorio. Sin que se diga en que medida el viario y otros sistemas generales han venido incrementándose ante el aumento de población.

Los beneficios al interés general se desprende de la cantidad percibida en concepto de convenio y que se refleja en el folio 10 del expediente administrativo, 378.637,56 € a razón de 9015,18 € por cada una de las viviendas autorizadas. No hay en el debate del Pleno de llegó a la aprobación final ninguna referencia puntual de incremento de servicios derivados del aumento de población. Si hay intervenciones sobre beneficios que supone para el Ayuntamiento que existan más habitantes que tributen e inviertan en él.

Pero también hay cinco alegaciones en contra de la modificación y en donde se afirma que ese aumento de población repercute en la pérdida de movilidad en el viario y falta de aparcamientos, llegándose incluso cambiar la zona y hacer desaparecer las viviendas unifamiliares.

TERCERO Los hechos anteriormente descritos, y los razonamientos jurídicos que obran en el expediente administrativo y que también se han transcrito nos sitúan ante una auténtica modificación de densidad poblacional sin alteración del statu quo respecto de los servicios existentes. Pues simplemente se cambia la tipología de una parcela para permitir un incremento del 700% en la densidad de viviendas. Junto a las alteraciones puntuales de existentes, y reconocidas por el propio Ayuntamiento, sin que se justifique por éste el aumento de sistemas generales respecto de los previstos en el originario Plan, tantas veces modificado, hace que deba acudirse al procedimiento de modificación del planeamiento por parte del autor final de la aprobación del mismo, la Comunidad Autónoma, para que puedan observarse en un todo armónico las nuevas determinaciones urbanísticas, que por acumulación de modificaciones puntuales, pueden alterar la identidad originaria del Plan y sobre todo, los estándares de calidad urbanística fijados del mismo. Todo armónico que se puede tornar en desarmónico si las modificaciones puntuales alteran elementos estructurales, como los relativos a densidad poblacional. Pues es obvio que el elemento poblacional es básico, en cuanto a calidad de vida, en la planificación urbanística y, un aumento de población sin establecer medidas urbanísticas que compense del mismo para garantizar la calidad de v ida diseñada en el Plan original, afecta a la estructura misma del Plan. Es ese sentido de lo contemplado por el artículo 10 de la LOUA citado por la Comunidad Autónoma y, la sanción del incumplimiento es la nulidad radical de la aprobación por parte del Ayuntamiento, cuando la modificación afecte a elementos estructurales del Plan

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Por tales razones la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo.

La representación de la entidad Promociones Torrele, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2010 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En el motivo se alega la infracción de los artículos 49.1 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y del artículo 24.1 de la Constitución , ya que a pesar de ostentar la recurrente la condición de interesada -promotora de la modificación impugnada-, no fue emplazada para que pudiera personarse en las actuaciones como demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y, además, la Sala de instancia desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido, en el que se solicitaba la retroacción de las actuaciones, causando indefensión e impidiendo el ejercicio de su derecho de acceso a la tutela judicial efectiva.

Termina el escrito solicitando que se dicta sentencia que case y anule la sentencia recurrida, acordándose la retroacción de actuaciones al momento de contestación a la demanda.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que pudieran alegar sobre la posible inadmisión del recurso de casación por la causa a que se hacía referencia en la misma providencia. Y, evacuado el trámite de alegaciones, mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 3 de marzo de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, según las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 4 de mayo de 2011, se dio traslado a la representación de las partes recurridas para que formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación.

La representación del Ayuntamiento de Torremolinos presentó escrito el 17 de junio de 2011 en el que, sin oponerse al recurso de casación interpuesto, solicita que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho.

La representación de la Junta de Andalucía presentó escrito con fecha 11 de julio de 2011 en el que solicita la desestimación del recurso de casación por considerar que el propio comportamiento de la recurrente impide el reconocimiento de una nulidad de actuaciones, pues una vez le fue comunicado por el Ayuntamiento el emplazamiento ninguna actuación procesal desarrolló; y aún conociendo el avanzado estado de tramitación del procedimiento, no promovió el incidente de nulidad de actuaciones a su debido tiempo sino que deja transcurrir casi un año, solicitando la nulidad de actuaciones en el año 2007, por lo que no se le ha ocasionado ninguna indefensión. Además, habiéndose personado en las actuaciones en junio de 2006, desde esa fecha pudo conocer el estado de la tramitación; de manera que cuando promovió el incidente de nulidad transcurrió con exceso el plazo de veinte días establecido en el artículo 241.1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que se computa "....desde que tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión".

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5568/2010 lo dirige la entidad Promociones Torrele, S.L. contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 30 de junio de 2010 (recurso 1034/2004 ), en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 30 de marzo de 2004 que aprobó definitivamente la modificación de elementos del Plan General de Ordenación Urbanística relativa al cambio de Ordenanza de UAS-3 a CJ3-A en la calle Cornisa esquina a calle Francisco de Quevedo.

En el antecedente segundo hemos dejado señalada la controversia planteada en el proceso de instancia así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar el único motivo de casación esgrimido por la entidad mercantil recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Como hemos anticipado, en el único motivo de casación formulado por la representación Promociones Torrele, S.L. se alega la infracción de los artículos 49.1 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y del artículo 24.1 de la Constitución . Aduce la recurrente que en el proceso de instancia se le ha ocasionado indefensión e impedido el ejercicio de su derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, pues a pesar de ostentar la condición de interesada, por ser la promotora de la modificación del Plan General objeto de controversia, no fue emplazada para que pudiera personarse como demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y el Tribunal de instancia desestimó el incidente de nulidad de actuaciones que al efecto promovió y en el que solicitaba la retroacción de las actuaciones al momento de contestación a la demanda y de alegaciones frente a la solicitud de medida cautelar.

Para un adecuado análisis de la cuestión suscitada en el motivo de casación, y, en fin, para determinar si efectivamente se infringieron los preceptos invocados y se ocasionó la indefensión alegada, es necesario dejar aquí reseñados determinados datos e incidencias de las actuaciones de instancia.

1. ) En junio de 2004 la Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos de 30 de marzo de 2004 que aprobó definitivamente la modificación de elementos del Plan General de Ordenación Urbanística relativa al cambio de Ordenanza de UAS-3 a CJ3-A en la calle Cornisa esquina a calle Francisco de Quevedo.

2. ) Por providencia de 21 de abril de 2005 el Tribunal de instancia requiere al Ayuntamiento de Torremolinos para que remita el expediente administrativo y notifique la interposición del recurso a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

3. ) El 12 de mayo de 2005 el Ayuntamiento de Torremolinos remite el expediente administrativo sin realizar el emplazamiento de la entidad que instó la modificación de planeamiento que constituía el objeto de impugnación.

4. ) El Tribunal de instancia recibe el expediente administrativo, y, sin advertir la ausencia de emplazamiento de la entidad que instó modificación impugnada, por medio de diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2006 se da traslado a la Administración autonómica recurrente para que formulase demanda.

5. ) La Junta de Andalucía presenta su escrito de demanda el 30 de marzo de 2006 y el Ayuntamiento de Torremolinos presenta escrito de contestación a la demanda el 15 de mayo de 2006.

6. ) Por auto de 18 de mayo de 2006 el Tribunal de instancia fija la cuantía del recurso y acuerda que los quedan pendientes para votación y fallo, considerando innecesarios los trámites de prueba y conclusiones. Dicho auto es recurrido en súplica por la Junta de Andalucía el 2 de junio de 2006, que pedía que se abriese el trámite de conclusiones (este recurso de súplica sería luego desestimado por auto de 23 de febrero de 2007).

7. ) El 14 de junio de 2006 la entidad Promociones Torrele, S.L. presenta escrito en el que solicita al Tribunal de instancia que la tenga por personada en las actuaciones como parte demandada, adjuntando copia del emplazamiento que le ha efectuado el Ayuntamiento de Torremolinos con fecha 23 de mayo de 2006 (después, por tanto, de haberse evacuado por el Ayuntamiento el trámite de contestación a la demanda) .

8. ) Por providencia de 15 de junio de 2006 el Tribunal tiene por personada a la entidad la entidad Promociones Torrele, S.L. "...con quien se entenderán las sucesivas diligencias".

9. ) Con fecha 19 de junio el Ayuntamiento de Torremolinos presenta escrito en el que se muestra de acuerdo con lo solicitado en el recurso de súplica de la Junta de Andalucía contra el auto de 18 de mayo de 2006 respecto a la procedencia de que se conceda plazo para conclusiones. Pese a ello, el recurso de súplica es desestimado por auto de 23 de febrero de 2007

10. ) El 6 de marzo de 2007 se realiza la primera notificación a la representación de Promociones Torrele, S.L., comunicándole en ella el auto de 23 de febrero de 2007 por el que el Tribunal de instancia desestima el recurso de súplica que había interpuesto la Junta de Andalucía contra el anterior auto que declaraba las actuaciones pendientes de votación y fallo.

11. ) El 23 de marzo de 2007 la mercantil Promociones Torrele, S.L. presenta escrito de nulidad de actuaciones invocando lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , solicitando que se acordase la retroacción de las actuaciones al momento en el que debió ser emplazada para contestar a la demanda -proceso principal- y emitir alegaciones en el incidente de medidas cautelares.

12. ) Por medio de auto de 7 de mayo de 2007 el Tribunal de instancia desestima la nulidad de actuaciones solicitada por no haberse producido ninguna actuación posterior a la personación en los autos principales; por haber efectuado el Ayuntamiento el emplazamiento bastante tiempo después de haber remitido el expediente administrativo; por no constar en el expediente el domicilio de la entidad, por lo que la Sala no pudo ordenar el emplazamiento; por la propia actitud de la recurrente, que se persona en 2006 en un proceso iniciado en 2004 y solicita la nulidad de actuaciones en 2007 "...sin observar un mínimo de diligencia procesal pues ya en el 2006 debió observar el estado del proceso y, en caso de sentir indefensión, solicitar la nulidad. Hacerlo un año después no nos permite deducir que la actuación de la Sala anterior a 2006 le produzca en 2007 una indefensión que no le produjo en 2006".

13. ) El 30 de junio de 2010 se dicta la sentencia impugnada en el presente recurso de casación.

Pues bien, una vez analizadas las actuaciones de instancia y atendidas las especiales circunstancias del caso que nos ocupa, según explicaremos a continuación, el motivo de casación debe ser acogido. Veamos.

Son hechos no controvertidos que la entidad recurrente Promociones Torrele, S.L. presentó en su día en el Ayuntamiento de Torremolinos una solicitud de modificación de elementos del Plan General de Ordenación Urbanística relativa al cambio de Ordenanza de UAS-3 a CJ3-A, en la parcela de su propiedad situada en la calle Cornisa, esquina a calle Francisco de Quevedo (folios 1 a 6 del expediente); que la citada entidad suscribió al efecto con la Corporación municipal un Convenio Urbanístico cuya eficacia quedaba supeditada a la aprobación definitiva de la modificación puntual de elementos (folios 9 a 16 del expediente); y, en fin, que una vez se produjo la aprobación de la modificación del planeamiento el Ayuntamiento se lo notificó personalmente a la citada entidad mercantil indicándole que contra ella podía interponer recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo (folios 78 y 79 del expediente).

Además, en el propio acuerdo recurrido se hizo constar que la modificación aprobada se promueve por el Ayuntamiento a instancia de dicha mercantil (folio 78 del expediente) y también en la publicación del acuerdo de aprobación definitiva efectuada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 30 de junio de 2004 (BOP núm. 126) consta la aprobación definitiva de "la Modificación Puntual de Elementos de UAS-3 a CJ3-A, sita en calle Cornisa, esquina calle Francisco de Quevedo, promovida por este Ayuntamiento a instancias de Torrele, Sociedad Limitada" (folio 87 del expediente).

Habida cuenta que nos encontramos ante la modificación de un Plan General, cabría cuestionar si resultaba exigible la mencionada notificación personal a la entidad mercantil, de la que resulta, a su vez, el ulterior emplazamiento para que compareciese en el recurso contencioso. Pero nada de eso ha sido cuestionado; y lo cierto es que el Ayuntamiento la emplazó para que pudiese comparecer en el proceso, pero no lo hizo en el momento establecido al efecto en el artículo 49.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , esto es, notificándole la resolución por la que acordó remitir el expediente administrativo al órgano jurisdiccional. Fue en un momento procesal posterior, después de que el Ayuntamiento de Torremolinos presentase su escrito de contestación a la demanda, cuando la Corporación municipal emplazó a la entidad interesada para que se personase como demandado -dos años después de la interposición del recurso contencioso-administrativo- encontrándose los autos pendientes de resolución del recurso de súplica planteado por la Junta de Andalucía frente al auto que consideraba innecesarios los trámites de prueba y conclusiones y declaraba las actuaciones pendientes de votación y fallo.

Una vez personada la entidad mercantil, la Sala de instancia no le dio traslado del citado recurso de súplica, notificándole luego el auto de 23 de febrero de 2007 por el que se desestimaba el recurso de súplica y quedaban las actuaciones pendientes de votación y fallo. Fue entonces cuando, tomado conocimiento del estado del proceso, la entidad recurrente presentó incidente de nulidad en el que solicitaba la retroacción de las actuaciones al momento de contestación a la demanda. No obstante, la Sala de instancia desestimó el incidente calificando de negligente la conducta procesal de la recurrente y considerando que había sido ella la causante de su propia indefensión.

Esta Sala no puede compartir ese razonamiento. Si se entendía que la entidad debía ser emplazada para que pudiese acudir al proceso -insistimos en que sobre esta cuestión no se ha suscitado debate- lo cierto es que ni la Administración demandada ni el Tribunal de instancia observaron lo preceptuado en el artículo 49 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y por ello, ante el emplazamiento tardío de quien había sido considerada como parte interesada en el procedimiento administrativo, la Sala de instancia debió concederle la posibilidad de formular alegaciones sobre la controversia entablada, siquiera sea mediante la estimación del incidente de nulidad de actuaciones que al efecto promovió. Al no hacerlo así la Sala de instancia se ocasionó una clara indefensión a la entidad mercantil, ya que la sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando el acuerdo que el Ayuntamiento había adoptado a instancia de la recurrente, sin que ésta hubiera podido formular alegaciones, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).

Por tanto, con estimación del motivo de casación, procede casar la sentencia recurrida y ordenar la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , para que, con retroacción de las mismas a la fase procesal de contestación a la demanda se haga entrega del expediente administrativo a la representación de Promotora Torrele, S.L. para que pueda contestar a la demanda, debiendo continuarse a partir de ahí la tramitación ordinaria del proceso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas procesales derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas.