STS 660/2012, 19 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2012 |
| Número de resolución | 660/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Pelayo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rujas Martín.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 77/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 20 de junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Ha resultado acreditado y así se declara probado que el día 14 de julio de 2010, siendo aproximadamente las 17.30 horas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga número NUM000 y número NUM001 procedieron a la detención del acusado Pelayo después de que el mismo fuera visto en la plaza de la Palmilla esta ciudad de Málaga en la que se encontraban prestando servicio de paisano, después de que fuera visto por el número NUM002 entregando a un tercero, que fue identificado como Antonio , un envoltorio (papelina) conteniendo la sustancia conocida como revuelto, mezcla de cocaína y heroína, quien la arrojó al suelo, y recibiendo el acusado a cambio un billete de 10 euros.
Cuando el acusado, posteriormente en Comisaría, fue objeto de cacheo se le ocupó en su poder, y fijados en la goma de la cintura del bañador que vestía, otros cinco envoltorios conteniendo dicha sustancia, que el mismo poseía con idéntico propósito de proceder a su venta a cambio de dinero.
Una vez analizada la sustancia, la misma arrojó un peso de 0,55 gramos, con una pureza, la cocaína, del 13,41% y, la heroína, del 9,18 % y valor total de 40,52 euros en venta en dosis en el mercado ilícito. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que, debemos condenar y condenamos al acusado, Pelayo , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de condena y multa de 100 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago de la misma.
Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida, debiéndosele dar al dinero incautado el destino legalmente establecido.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido aplicado a otra.
Se condena, igualmente, al mismo al pago de las costas procesales que se hubieren causado.
Notifíquese la presente resoluciónalas partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer en esta Sala y para ante el Tribunal Supremo recurso de casación en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Pelayo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración del principio de presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J .
Segundo.- Por infracción de ley, por inaplicación del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 7 de febrero de 2012, impugnó el primer motivo y apoyó parcialmente el segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de julio de 2012.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, formula en su Recurso dos diferentes motivos, de los que el Primero de ellos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara ( art. 5.4 LOPJ, en relación con el 24.2 CE ), al considerar insuficientes las pruebas sobre las que la Audiencia construye su conclusión condenatoria, afirmando la autoría del acusado respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.
Y en tal sentido, hay que recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.
No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la misma los siguientes:
-
que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo;
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que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad;
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por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria;
y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.
Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".
Habiéndose afirmado reiteradamente en este sentido que la prueba practicada en el juicio oral es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación. Pero también que es revisable por nosotros en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, haciéndose aún más ineludible y estricto este control del proceso racional en los supuestos de mayor riesgo para el derecho a la presunción de inocencia, considerándose entre los más característicos en este sentido aquellos en los que la condena se fundamenta exclusivamente en la declaración de la víctima (vid., por ejemplo, la STS de 25 de Octubre de 2006 ).
A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los funcionarios de policía que presenciaron directamente la venta de una bolsita de droga por Pelayo a un tercero, policías de quienes no consta dato alguno que induzca a dudar de su veracidad y cuya declaración se vio además confirmada por la ocupación posterior, en dependencias policiales, de otras cinco bolsitas de la misma sustancia, mezcla de cocaína y heroína, que el recurrente portaba ocultas en la cintura de su pantalón.
Por lo que, no habiéndose por otro lado acreditado el consumo o, en su caso, la adicción de Pelayo a las referidas drogas, ha de concluirse en que la convicción fáctica alcanzada por los Jueces "a quibus" es plenamente razonable y lógica, no mereciendo por consiguiente rectificación alguna.
Por ello el motivo ha de desestimarse.
En el motivo Segundo se plantean dos diferentes pretensiones, ambas con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en denuncia de una doble infracción de Ley, a saber:
-
La incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal , en lo que a la pena impuesta se refiere, que se considera desproporcionada e insuficientemente motivada, toda vez que no puede ser considerado razonable el mero hecho de la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la naturaleza de la sustancia objeto del delito para aplicar una pena de cuatro años y seis meses de prisión.
Alegación que el Fiscal apoya, pero que tiene que ser reconducida a lo resultante de la estimación de la segunda de las alegaciones contenidas en este motivo, aunque la misma no fuera interesada en la instancia, y que seguidamente vamos a abordar.
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Esta segunda alegación se refiere a la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, aunque no hubieran sido abordados en la Sentencia de instancia puesto que, vigente ya la referida norma no existían aún orientaciones de la Jurisprudencia acerca de su correcta aplicación, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso, por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo seis "papelinas" de una mezcla de cocaína y heroína, con un valor económico en su conjunto de unos 40 euros aproximadamente, lo que pone de relieve la escasez de su importancia, por parte de una persona cuya solvencia se ignora, como se expresa en el encabezamiento de la recurrida y que, indudablemente, puede ser identificado como " último eslabón de la cadena de distribución ".
En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiéndose dictar, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante situación.
Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Pelayo contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el 20 de Junio de 2011 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga con el número 77/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª por delito contra la salud pública , contra Pelayo con DNI número NUM003 , nacido el NUM004 de 1985, en Ronda (Málaga), hijo de José y de Antonia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al doble del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal , en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la fijación de éstas dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, pero en su límite superior al no poder hablarse ya de desproporción aplicando el criterio en su día expuesto por la Audiencia, es decir, en los dos años y tres meses de prisión y 60 euros de multa, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Pelayo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, de dos días de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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