ATS 2031/2006, 4 de Mayo de 2006

A) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo

24.1 y 24.2 de la Constitución Española, se alega la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a ser informado de la acusación y del derecho de defensa. Considera que ha sido condenado por hechos que no constan en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y que fueron incorporados en el escrito de conclusiones definitivas.

2. Hemos establecido con reiteración que la calificación de la que ha de partir el juzgador es la contenida en las "conclusiones definitivas", que pueden ser distintas de las "provisionales", como consecuencia del resultado del juicio oral, ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación son las conclusiones definitivas. En caso contrario devendría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 788.4 de dicho texto legal, siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo.

3. En el supuesto de autos, el recurrente entiende que hay tres modificaciones introducidas en las conclusiones definitivas que vulneran los preceptos constitucionales aludidos.

La primera consiste en definir el contrato que concertó con "Iberleasing, S.A." como un contrato de "Leaseback (refinanciación)", cuando en las conclusiones provisionales sólo se calificaba de arrendamiento financiero. Este es el único particular del recurso que debe ser objeto de nuestra atención, como veremos posteriormente.

La segunda, al introducir la intención del recurrente de impedir el cobro por los legítimos acreedores cuando trasladó la maquinaría a un lugar que era sede social de otras entidades. Ninguna trascendencia tiene esta modificación desde el momento en que el recurrente no resultó condenado por el delito de insolvencia punible del que venía siendo acusado.

Y la tercera modificación se efectúa cuando en conclusiones se dice que el coacusado Paulino conocía la existencia de una resolución civil que condenaba a la restitución de dicha maquinaría cuando procedió a su enajenación. En este caso, el recurrente carece de legitimación para hacer valer una modificación que en nada le afecta sino que sólo afecta al otro condenado y también recurrente.

En lo que respecta a la definición contractual que se formula en las conclusiones definitivas (contrato de leaseback) frente a la mantenida en el escrito de conclusiones provisionales (arrendamiento financiero), tampoco tiene la relevancia necesaria como para afectar a los derechos constitucionalmente reconocidos al recurrente. Lo decisivo no es qué figura contractual concreta se manejó por la acusación para calificar el negocio jurídico, sino que lo relevante, a los efectos del tipo penal por el que se le acusaba, es que se debatió en el procedimiento si existía o no una obligación de devolver la cosa objeto de contrato por parte del recurrente. Hasta el punto de que fue uno de los puntos centrales de controversia, como se deduce de la simple lectura de la misma sentencia recurrida. Por tanto, el recurrente tuvo perfecto conocimiento del hecho por el que se le acusaba, esto es que recibió una cosa con obligación de devolverla y no lo hizo, y, en consecuencia, tuvo la posibilidad de utilizar todos los elementos probatorios que estimase pertinentes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Por razones sistemáticas ha de resolverse a continuación el Motivo Tercero, formulado al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En él se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española . El recurrente considera que existe una ausencia total de actividad probatoria para fundamentar la condena. B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre, o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidas por la sentencia del Tribunal de instancia, en su Fundamento Jurídico Tercero, los siguientes: 1) Documental, consistente en póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero de fecha 21 de enero de 1993, concertado entre la entidad "Ebanistas, S.A.", representada por el recurrente, e "Iberleasing, S.A.". 2) Declaración testifical y documental relativa al impago de parte de las cuotas mensuales, circunstancia de la que derivó la tramitación de un procedimiento civil en el que recayó sentencia que condenó a la restitución de la maquinaría. 3) Prueba testifical acerca de la ausencia de devolución de la maquinaría objeto de contrato.

4) Prueba testifical y documental acerca del hallazgo de la maquinaría en un lugar que era el domicilio social de otras tres entidades: Transglas, S.A., Alufloat, S.A., y Duaglass. 5) Interrogatorio de los acusados y documental sobre la condición del recurrente de administrador o representante de la entidad Transglas, S.A. y sobre igual condición por parte del coacusado Paulino . 6) Propiedad por parte del coacusado Paulino de la mercantil Alufloat, S.A., de la que era administrador. 7) El hecho de que la entidad Alufloat, S.A., enajenara la maquinaría a otra tercera entidad.

De todos estos elementos la Sala de instancia deduce que la maquinaría nunca fue devuelta sino que fue enajenada a favor de la entidad Alufloat, S.A., ya que fue ella quien a su vez la enajenó a una tercera entidad. Y fija la participación de los recurrentes en los hechos y presume su intención de apropiación en atención a las facultades de administración o representación que ostentan sobre las entidades intervinientes, su identidad de domicilio y objeto social, la existencia de una resolución civil condenatoria y el momento de la venta de la maquinaría.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el Motivo Segundo se sostiene la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.1 y 25.1 de la Constitución Española, por vulneración del principio de tipicidad y legalidad penal. Considera que ha sido condenado por unos hechos que este Alto Tribunal ha entendido que no son constitutivos de infracción penal de tipo alguno.

La argumentación de este motivo de casación, pese a formularse por violación de precepto constitucional, es propia de un motivo de infracción de legalidad ordinaria y se reitera en el Motivo Quinto, interpuesto por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal .

Procede la agrupación de ambos motivos de casación y su resolución conjunta para evitar reiteraciones innecesarias.

El recurrente entiende que el contrato suscrito era de leasing y contenía una cláusula que prohibía la cesión del bien salvo autorización expresa del arrendador. Por ello, los hechos no constituyen ilícito alguno, ya que el Acuerdo de la Sala General de este Alto Tribunal de fecha 28 de marzo de 2005 estableció que las cláusulas contractuales de reserva de dominio o de prohibición de enajenar no constituyen título apto para generar el delito de apropiación indebida. Por otro lado, también alega que podríamos estar ante un contrato simulado de arrendamiento financiero o ante un contrato de préstamo con garantía mueble. B) Hemos establecido que el contrato de leasing por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume y permanece sujeto a la obligación de restituir el objeto del contrato salvo que, llegado el momento en que resulte posible, haga efectiva la opción de compra.

3. En el caso de autos, y según la sentencia recurrida, estamos ante un contrato de leasing en la modalidad de leaseback, esto es, una modalidad en la que el propietario enajena previamente el bien a una entidad de leasing, con la que suscribe un contrato de tal tipo. Contrato en el que se incluye la obligación de devolver la cosa que se disfruta.

No elimina tal obligación ni la posible comisión del delito de apropiación indebida el hecho de que en el supuesto presente se incluyera en el contrato una cláusula que prohibe al arrendatario la cesión del bien. Y es que tal cláusula no añade nada nuevo al contenido propio de la figura contractual existente, desde el momento en que el arrendatario no puede enajenar ni ceder el bien por la simple razón de que no es su propietario. No estamos, como pretende el recurrente, ante un pacto de reserva de dominio o de una prohibición de enajenar a las que se refiere el aludido Acuerdo de esta Sala, ya que no hay propiedad del bien por parte del arrendatario.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los Motivo Segundo y Quinto, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega la infracción de ley, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba. Manifiesta que la sentencia combatida define el contrato inicial como de leaseback mientras que la sentencia recaída en el procedimiento civil, dictada el día 6 de mayo de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el procedimiento de Menor Cuantía 770/1995, lo define como contrato "póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing)". Por ello si ya existía una resolución civil que así lo definía, no puede la sentencia dictada en la jurisdicción penal modificar tales hechos.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas.; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

3. En este caso, el recurrente cita como documento una sentencia civil ya dictada al momento de enjuiciarse los hechos. Ninguna contradicción existe entre ambas resoluciones, ya que una define el negocio jurídico de modo genérico (leasing) y la otra define una modalidad del mismo (leaseback). Y en ambas figuras está presente la obligación de devolver la cosa objeto de contrato, que es en definitiva la esencia del delito apreciado en autos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como motivo de infracción de ley, basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del artículo 31 del Código Penal . Considera que es condenado por un delito de apropiación indebida al haber suscrito el contrato de leasing actuando como administrador de "Ebanistas, S.A.", no habiéndose acreditado la participación del mismo en la apropiación objeto de condena.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ). Por otro lado, hemos dicho que el precepto penal aludido por el recurrente no recoge una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de las mismas, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. No se trata de una presunción de autoría que prescinda del artículo 28 del Código Penal sino de un complemento al mismo, de modo que es preciso que el sujeto al que se le quiera aplicar haya actuado como autor en el sentido del párrafo primero del artículo 28, faltándole tan sólo la concreta condición exigida por el correspondiente tipo, habiendo de concurrir por lo demás tanto el dolo, como el dominio del hecho, actuación contra el fin de la norma, y todo aquello que determine el título de imputación.

3. La argumentación del motivo no respeta el relato de hechos probados, que establece que suscribió el contrato en su calidad de representante legal de la entidad ya citada, que fue socio fundacional de tal entidad y que nunca devolvió las máquinas objeto del mismo sino que las hizo suyas, habiendo dispuesto de ellas, en fecha desconocida pero en todo caso posterior a agosto de 1996, para venderlas a Alufloat, S.A.

Y de ello se deduce la concurrencia de los presupuestos de aplicación del artículo 31 del Código Penal . Máxime cuando la Sentencia recurrida razona en el Fundamento Tercero que el recurrente controlaba de hecho y de derecho la entidad "Ebanistas, S.A.", en cuyo nombre suscribió el contrato y que poseía la capacidad de que tal entidad cumpliera con la obligación de devolución de las máquinas.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En último término, se alega la infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, y nº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El recurrente invoca la existencia de dilaciones indebidas alegando que entre la fecha del auto de apertura de juicio oral y la celebración del juicio transcurrieron 30 meses.

Sin embargo, no manifiesta cuáles han sido las paralizaciones específicas producidas en ese lapso temporal y durante qué plazo se han producido, de modo que no concreta, de manera pormenorizada, los períodos de demora existentes en los autos, privando a esta Sala de los elementos de juicio necesarios para valorar la realidad de la interrupción, su naturaleza y entidad. Siendo ello suficiente para inadmitir el motivo de casación, también ha de señalarse que, tras un estudio de las actuaciones, no se aprecia una demora irrazonable e injustificada entre cada una de las resoluciones judiciales recaídas en la causa y que sea expresiva de la inatención del deber de impulso procesal de oficio que atañe a los órganos judiciales que han conocido de ellas, teniendo en cuenta su complejidad y volumen, atendiendo al número de personas físicas acusadas y las personas jurídicas implicadas, con las dificultades que constan en autos respecto a la localización de estas últimas para la continuación de la causa. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Paulino

En atención al contenido de los artículos 901 bis a) y bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben resolverse en primer lugar los motivos relativos al quebrantamiento de forma, que se formulan al amparo de los artículos 851.3 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El primer quebrantamiento de forma aludido se fundamenta en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la existencia de incongruencia omisiva. Considera que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de debate, ya que el recurrente ostentaba que no podía existir delito al no tratarse en realidad de ningún leasing sino de un simple crédito.

2. De acuerdo con la Sentencia nº 1.637/2.003, de fecha 2 de diciembre, la vulneración que se denuncia, incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación. Tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, e igualmente la Jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada.

3. En el supuesto de autos, no existe la incongruencia pretendida. La sentencia define la naturaleza del contrato suscrito y, en realidad, la parte pone de manifiesto que tal definición no es acorde con la mantenida por ella. De tal planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, ya que no se está hablando de una verdadera incongruencia en los términos descritos anteriormente, sino que se pretende corregir el resultado que el Tribunal "a quo" obtiene respecto al extremo concreto al que la parte se refiere.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo quebrantamiento formal que se mantiene es el recogido en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo. La parte recurrente que existe predeterminación al consignar como hecho probado que el título por el que reclama el banco es un "leaseback" .

2. Como manifiesta la Sentencia de esta Sala nº 211/2.005, de 17 de febrero, el motivo de casación aludido supone la utilización entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Así, los requisitos exigidos para la estimación del motivo son: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. Por tanto, y como concreta la Sentencia nº 1.370/2.004, de 23 de noviembre, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnicojurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.

3. En el supuesto de autos no existe una predeterminación del fallo, ya que no se entiende como tal que los hechos probados incluyan la expresión que manifiesta el recurrente. Y ello porque la definición de la figura contractual no sustituye al extenso relato de extremos fácticos que recoge la resolución recurrida, relato en el que se incardina la celebración de un contrato del que la Sala de instancia deduce la existencia de una obligación de devolver su objeto, que es uno de los elementos exigidos en el tipo. Por tanto, no hay predeterminación del fallo por la utilización de un concepto jurídico sino descripción de uno de los elementos fácticos que sustentan la posterior condena.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se interpone también por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 252 del Código Penal y el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2.005.

En este caso, se esgrime una argumentación similar a la mantenida por el otro recurrente respecto a la naturaleza del contrato suscrito, el nacimiento de la obligación de devolver y la existencia o no de una prohibición de disponer. Estas cuestiones ya han sido resueltas en el Fundamento Tercero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos con la consiguiente desestimación del motivo.

A) También por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega, de nuevo, la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal . Considera que al momento de la intervención del recurrente en los hechos ya se había producido la consumación del delito, por cuanto ya se había producido la disposición de la cosa como propia, al situarse la maquinaría en otro local sin conocimiento del arrendador. Entiende que no puede ser considerado cooperador necesario en los términos recogidos en la resolución recurrida.

2. Como manifiesta la STS 1151/2.004, de 21 de octubre, la distinción entre ambas formas de participación, esto es cooperación necesaria y complicidad, no es sencilla, sosteniéndose diversos criterios o teorías al objeto de trazar la frontera entre el cooperador que se considera como autor, conforme al artículo

   28.1.b) del C. Penal, y el cómplice al que se refiere el artículo siguiente. La Jurisprudencia de esta Sala ( SSTS, entre otras, nº 1743/99, nº 1456/01, nº 1145/02 ó nº 1031/03 ) ha venido declarando que la diferencia radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario, habiéndose acudido a distintas teorías para fundamentar y resolver esa diferenciación. Entre ellas, se ha acudido a la teoría de los bienes escasos, cuando el objeto aportado a la realización del delito tiene este carácter, y a la teoría del dominio del hecho, en función de que el cooperador hubiese tenido la posibilidad de impedir la infracción. Todo ello sin olvidar que el amplio campo de la autoría en la configuración normativa del art. 368 del CP reduce el espacio para hipótesis de complicidad, aunque esta Sala las ha admitido, si bien con carácter excepcional, porque en el tráfico de drogas la mayor parte de las actividades que contribuyen a su difusión son causalmente relevantes, como ocurre en los casos de concierto previo ( STS nº 366/2.001, de 6 de marzo ).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, dada la vía casacional utilizada, en ellos se dice que Jose Francisco no devolvió las máquinas objeto de contrato sino que las hizo suyas disponiendo de ellas, en fecha desconocida, pero en todo caso posterior a agosto de 1996, para venderlas a la mercantil Alufloat, S.A. Esta entidad se constituyó el día 27 de agosto de 1996 por una tercera persona sin intención de dotarla de actividad y sus acciones fueron íntegramente adquiridas por el ahora recurrente el día 29 de agosto de 1996, quien asumió la administración y ubicó su domicilio en el mismo lugar en que se encontraba la maquinaría. Y que fue el recurrente, quien compró las máquinas al otro condenado en la causa, conociendo que no eran de su propiedad, sino que eran de una entidad financiera, que éste sólo las poseyó en arrendamiento financiero y que el contrato había sido resuelto por la parte arrendadora y, por tanto debían ser devueltas a la propiedad.

   A la vista de estos hechos debe de mantenerse la calificación del Tribunal de instancia, quien razona en el Fundamento Quinto que el recurrente aportó a la ejecución delictiva una conducta esencial y escasa, al haber adquirido una entidad mercantil, fijar su domicilio en el mismo lugar donde ya se hallaba la maquinaría y adquirir ésta a través de la mercantil que administra. Procediendo luego a su venta a un tercero. Por tanto, de los hechos probados se deduce un conocimiento previo de las circunstancias y titularidad del bien adquirido. En segundo lugar, la acción del recurrente consiste en aportar a la dinámica comisiva un medio esencial y, por otra parte, no al alcance de cualquiera, que deviene imprescindible para la realización del hecho típico, esto es, la adquisición del bien objeto de contrato a través de una entidad mercantil sobre la que ejerce un control absoluto. Y, finalmente, el recurrente bien pudo evitar la comisión del hecho, no adquiriendo la maquinaría, sabiendo como sabía que no era propiedad del vendedor y que debía ser devuelta a su legítimo propietario.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El último motivo se interpone por infracción de ley, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba. Considera que la sentencia contradice las declaraciones de un testigo, del mismo recurrente y el contenido de los documentos aportados en trámite de cuestiones previas. Ninguno de los documentos designados goza del valor de tales a efectos casacionales. En cuanto a las declaraciones del acusado y testigos, ha reiterado esta Sala que no gozan de tal valor, ya que se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como la confesión o testifical, radicando la razón de tal exclusión en que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

Respecto a los documentos presentados por la parte en el trámite de cuestiones previas, citando concretamente el número 2 y los señalados con los números 18 a 30, se trata de un conjunto heterogéneo de documentos que carecen todos ellos de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, sean capaces de acreditar. En segundo lugar, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue la actitud e intención del recurrente. Finalmente, sobre aquello que la parte pretende acreditar mediante la documental citada se han practicado otros elementos de prueba, de manera que la cuestión se traslada a un problema de valoración probatoria, que corresponde al Tribunal de instancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: