ATS, 18 de Septiembre de 2007

1. - La representación procesal de la mercantil «NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.» (ACTUALMENTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.), presentó escrito de interposición de recurso de extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésima Bis), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de menor cuantía nº 191/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 25 de octubre de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador D. César de Frías Benito, hoy debidamente sustituido por Dª. Gloria Messa TeichmanMatilde Marín Pérez, en nombre y representación de la mercantil «NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.» (ACTUALMENTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.), presentó escrito con fecha 3 de noviembre de 2004, compareciendo ante esta Sala como parte recurrente; asimismo, ha comparecido ante la Sala si bien en concepto de partes recurridas, los Procuradores Dª. Rosalía Rosique Samper y D. Rodolfo González García, en nombre y representación de la mercantil "DESARROLLO DE LA CONSTRUCCIÓN DECON, S.A." y «COOPERATIVA LAGUNA DEL CAMPILLO», mediante escritos de fechas 3 de noviembre y 1 de diciembre de 2004, respectivamente.

4. - Mediante Providencia de 29 de mayo de 2007, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC, se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión concurrentes, habiendo cumplimentado dicho trámite, la parte recurrente y la recurrida, mediante escritos presentados con fechas 13 y 20 de junio de 2007, en los que solicitan respectivamente la admisión e inadmisión del recurso en su día interpuesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal resulta que dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio de menor cuantía que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, por estimar vulneradas «....las reglas que rige el principio de la carga de la prueba

   a que alude el artículo 217.1.2 y 3 de la LEC». Denuncia la recurrente bajo tal infracción, la circunstancia de que ambas resoluciones judiciales de primera y segunda instancia, no tuvieran en cuenta, ni se hayan pronunciado, sobre la prueba pericial efectuada a petición de la actora hoy recurrida y al propio tiempo de la entonces demandada hoy recurrente, pericia, de la que, a su juicio se deduce la obra realmente ejecutada los efectos pretendidos en la presente litis.

   En el escrito de interposición, que la recurrente articula en dos motivos, esgrime en el primero de ellos, con denuncia del artículo 217 de la LEC 2000, la infracción de la doctrina del onus probandi por inexistencia de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso, cual es el precio, lo que, acorde con la doctrina jurisprudencial que cita sólo puede perjudicar a la actora hoy recurrida. Para llegar a tal afirmación, la ahora recurrente arguye error en la valoración tanto de la prueba documental, respecto de la que señala, no justifica suficientemente las cantidades que dice el actor le eran adeudadas, como respecto de la testifical, cita a tal efecto el derogado artículo 1248 del CC y el actual art. 376 de la LEC 2000, que adjetiva de escaso valor en procesos constructivos como el ahora enjuiciado. Su segundo motivo, con expresión, en tanto que infringido del artículo 348 de la LEC 2000, es práctica reproducción, si bien en forma más profusa, de lo anunciado en su escrito de preparación.

   En el presente caso la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio de menor cuantía tramitado por razón de la cuantía, procedimiento cuyo valor económico fue superior a la suma exigida por el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 para acceder a la casación, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

2. - No obstante lo expuesto, y, a pesar del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 469.2 de la LEC por haber sostenido la demandada-apelante conflicto durante toda la tramitación procedimental al hilo de los medios probatorios cuyo íntegro cumplimiento se impetra, el recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar por cuanto ambos motivos esgrimidos incurren en la causa de inadmisión, el primero de ellos por interposición no ajustada a las previsiones normativas contempladas por el art. 473. 2 de la LEC 2000, al fundamentar la interposición en infracciones legales diferentes a las expresadas en el escrito de preparación (art. 473.2 de la LEC 2000, en relación con los arts. 471 y 470.2 de la LEC 2000 ), y respecto del segundo, concurre carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   En tal sentido, y en relación al primero de los motivos expuestos, en la causa de inadmisión prevista en el en el art. 473.2, en relación con arts. 471 y 470.2 de la LEC de 2000, pues alega infracción atinente a -pruebas documental y testifical-, que ni siquiera mentó en el escrito de preparación. En tal sentido, hemos de afirmar, sin perjuicio del mantenimiento de lo esgrimido en relación con la pericia no tenida en consideración -motivo segundo-, y a la vista de lo expuesto en relación a las pruebas documental y testifical que a juicio del recurrente no sustentan la decisión de ambos órganos jurisdiccionales que, el escrito de preparación deberá indicar la infracción legal que se considere cometida, lo que, lleva a la conclusión de que la cita de los preceptos infringidos en el escrito de preparación es un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada, a través del recurso de reposición preparatorio de la queja o en fase de interposición, pues constituye un presupuesto de recurribilidad establecido por el legislador para la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, que se orienta a que el tribunal que debe decidir sobre ella pueda comprobar la concurrencia a su vez de otros presupuestos del recurso. Es, pues, esta condición de presupuesto o requisito procesal -de tinte instrumental, como se ve- lo que hace insubsanable el incumplimiento de la carga impuesta al recurrente en fase extraordinaria (cf. SSTC 16/92, 41/92, 29/93, 18/98 y 23/99 ), impidiendo que en fase de interposición se aleguen como infringidos preceptos no alegados en el escrito de preparación.

3. Por otra parte, y, en relación al segundo motivo, aquél en el que pretendía la ahora recurrente por estimar vulneradas «....las reglas que rige el principio de la carga de la prueba a que alude el artículo 217.1.2 y 3 de la LEC», denunciar la circunstancia de que ambas resoluciones judiciales de primera y segunda instancia, no tuvieran en cuenta, ni se hayan pronunciado, sobre la prueba pericial efectuada a petición de la actora hoy recurrida y al propio tiempo de la entonces demandada hoy recurrente, pericia en la que, a su juicio se deduce la obra realmente ejecutada los efectos pretendidos en la presente litis resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2, 2º LEC .

   El recurrente plantea la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, con cita del art. 217 1. 2 y 3 LEC, y para ello se basa en la atribución al entonces demandante hoy recurrido, la carga de la prueba de la reclamaciones dinerarias por obra ejecutada que esgrime le eran adeudadas; lo cierto es que la Audiencia no hace recaer en el demandante falta alguna de prueba del dinero que le era debido; lo que hace la Sentencia impugnada, en la medida en que confirma la de instancia, es aceptar expresamente la valoración probatoria de esta última, tanto de la documental como de la testifical, y, finalmente, del informe pericial elaborado durante la primera instancia; debe recordarse en este punto que esta Sala tiene reiterado que la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba no pueden denunciarse como infringidas cuando, como es el caso, el Tribunal de instancia ha fallado tras la valoración de la pruebas obrantes en autos, como indica la STS de 6 de mayo de 2005 (recurso 4628/1998 ), "conforme a doctrina jurisprudencial notoria y constante de esta Sala, la referida infracción sólo pueda producirse, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho determinado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hacen recaer sobre la parte que no tenía que soportar la carga de la prueba", y no es este el caso que nos ocupa ya que ni la Sentencia de Primera instancia ni la impugnada estiman que no exista prueba, todo lo contrario, consideran existe actividad probatoria suficiente para corroborar las pretensiones de la entonces actora; por ello la vulneración denunciada carece de fundamento ya que sólo podría sustentar el motivo alegado si, ante la ausencia de prueba de tales pretensiones, la Audiencia hubiera hecho recaer las consecuencias desfavorables en el recurrente, circunstancia que no concurre como ha quedado expuesto.

   Por ello no tienen cabida las alegaciones que en relación a la valoración de la prueba pericial, la califican de contraria a las reglas de la sana crítica, con cita del art. 348 LEC ; en definitiva, lo que hace el recurrente es una exposición de sus propias conclusiones partiendo de la premisa de que los pagos serían duplicados de acceder la resolución judicial a lo pretendido por la recurrente, lo que, además de no afectar, en puridad, a la prueba pericial sino a la base documental de dicha prueba, exigiría de esta Sala una revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en sede de un recurso extraordinario, sin que la mera alegación de una no tenencia en consideración ampare dicha revisión, que es lo que pretende el recurrente. Conviene recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bine dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinaria y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre 2.001, 8 febrero 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 );

   3. Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus

   dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio

   2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998, Ponente Sr. Corbal Fernández). Ninguna de estas circunstancias se advierte en la valoración efectuada por la Sentencia impugnada, es más, parece conveniente, al socaire de lo ahora sustentado por la recurrente en la pericia, cuyo valor, en contra de lo sustentado por aquél, se tuvo en cuenta para detraer de las cantidades adeudadas por la demandada recurrente, aquéllos sumas ocasionadas por defectos en la ejecución del hoy recurrido, reproducir parte del tenor literal de la sentencia de primera instancia cuando afirma «... sin que proceda estimar la condena...por concepto de daños causados....:así como la pretensión de la demandada

   denunciada al hilo de la prueba pericial practicada, de practicarse la liquidación final de las obras realmente ejecutadas,....tomando como base las mediciones efectuadas por el perito,...por cuanto ello supone introducir en el pleito elementos y pretensiones que no han sido ni la causa, ni el objeto del debate, que puede la demandada excitar por la vía que estime oportuna..»

   4,- A mayor abundamiento habremos de concluir que lo pretendido en el precedente alegato impugnatorio, se reduce a mostrar su disconformidad con la decisión de la Sala de Apelación y el juzgado de primera instancia, en relación a la valoración de la prueba pericial practicada respecto de la petición de que al hilo de la prueba pericial practicada, deba practicarse la liquidación final de las obras realmente ejecutadas por la actora hoy recurrida, sustentando lo esgrimido de parte - habida cuenta los términos de su escrito formalizatorio- un defecto de motivación de la resolución recurrida, circunstancia que corrobora su explícita denuncia del artículo 218 de la LEC 2000 en su escrito anunciatorio.

   La alegada falta de motivación y exhaustividad de la sentencia impugnada en relación con las pruebas practicadas no pasa de ser meramente nominal e, incluso, instrumental, al servicio del fin de lograr una resultancia probatoria distinta a la argüida por la Audiencia Provincial, pues si bien esta Sala, en línea con la doctrina constitucional, ha señalado que el deber de motivación de las sentencias alcanza también a la formación del juicio de hecho (cfr. SSTS 12-6-00 y 9-6-00, entre otras), tanto más cuanto su resultado queda, por lo general, al margen de la revisión por medio de los recursos extraordinarios, no puede olvidarse que también ha declarado que dicho deber procesal no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener (SSTS 3-6-99, 16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00, y SSTS 17-2-96, 22-5-97 y 20-12-00, que añade que concurre aun cuando la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible). Debe, por ello, considerarse que hay motivación suficiente siempre que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (SSTS 12-2-01, 25-5-01, 15-10-01, 2-11-01 y 25-2-05 ), sin que pueda identificarse el deber de motivación con motivación satisfactoria para la parte, debiendo distinguirla de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados, y sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (STS 15-10-01 ). Esto, y no otra cosa, es lo que subyace bajo la denuncia que integra el motivo de impugnación, pese a que la Audiencia en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución hoy recurrida hace una apreciación propia concisa y razonada del conjunto de la prueba practicada, en especial de la documental y la testifical, pero porqué no decirlo también de la pericial, se pretende desvirtuar la resultancia probatoria consignada en la sentencia recurrida, al contrario de lo que afirma la recurrente, se contempla y asume la resultancia probatoria de la sentencia de primera instancia y se refleja el componente fáctico que desdice las tesis de la demandada, lo que desde luego satisface el deber de motivación y exahustividad de la sentencia. Y en punto a las infracciones de las normas sobre la prueba no sobra decir que, el hecho de que se hayan desplazado hacia el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal las cuestiones relativas a la determinación de los hechos, la distribución de la carga y la valoración de la prueba, y, en general, la formación del juicio de hecho, no autoriza para convertir este recurso en una nueva instancia en la que pueda valorarse nuevamente toda la prueba de autos y en donde quepa la revisión completa de la resultancia probatoria obtenida en la instancia, pues tal cosa pugna con la naturaleza extraordinaria de este recurso, como tampoco era posible en el recurso de casación regulado por la Ley de Enjuiciamiento de 1881 .

   A lo que cabe añadir que la misma inidoniedad que presentan para fundamentar un motivo de casación las normas que contienen reglas de valoración meramente admonitivas -las relativas a la prueba testifical y a la prueba pericial, específicamente-, precisamente por no contener regla legal de valoración de la prueba, se debe predicar ahora respecto del recurso extraordinario por infracción procesal, del que, por lo general, debe quedar fuera la revisión de las conclusiones probatorias deducidas de la aplicación de las reglas de la sana crítica. Por todo ello, el recurso por infracción procesal debe inadmitirse conforme a la causa prevista en el art. 473.2-2º de la LEC 2000. Y que no se diga que la sana crítica no tuviera lugar por ausencia de pericia, pues consta el primer informe pericial a los folios 1766 y ss de las actuaciones, cuya realización fuera resuelta por Auto de fecha 11 de marzo de 1999, obrante al folio 1016 de las actuaciones en el que se ordenaba su práctica de acuerdo a lo sugerido tanto por la parte codemandante como por la demandada en sus respectivos escritos de proposición de pruebas, sin aquélla resolución fuera recurrida, obra igualmente la ratificación que de tal informe hiciera el perito designado a los folios 1790 y ss.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

   Finalmente, abierto que ha sido el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de la mercantil «NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.» (ACTUALMENTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.), contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2004, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésima Bis), en el rollo de apelación nº 15/2004, dimanante de los autos de menor cuantía nº 191/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.