ATS 1725/2007, 31 de Octubre de 2007

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), se ha dictado sentencia de 24 de enero de 2007, en los autos del Rollo de Sala 6880/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado 160/2004, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla, por la que se condena a Ramón y a Fermín

, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa agravada, previsto en los artículos 248 y 250.1º.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de siete meses y quince días con cuota diaria de 2 euros y a Benedicto, como cómplice de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 250.1º.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses y veinticuatro días de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de tres meses y veinte días con cuota diaria de 2 euros. Además, Ramón y Fermín fueron conjunta y solidariamente y Benedicto subsidiariamente, al abono de una indemnización a Ganadera Granja del Río SCA, a Pedro Francisco . y a Jose Ángel . de 17.650 euros. Además, los tres encausados fueron condenados al pago de las costas procesales por partes iguales.

Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Ramón, Fermín y Benedicto formulan recurso de casación.

La representación procesal de Ramón alega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo de lo que dispone el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo del 120 de la Constitución

La representación procesal de Fermín alega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida los artículos 248 y 250.1º. 6º del Código Penal .

Por último, la presentación procesal de Benedicto alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por constar en los Hechos Probados, conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo; y como segundo motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 120. 3º de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite de sustanciación de recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Jose Ángel ., que se opusieron a la admisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta

II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS RECURSO DE Fermín

Como primer motivo, el recurrente alega, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo bastante. Alega que la única razón de su detención y posterior encausamiento es el reconocimiento fotográfico hecho por el denunciante, cuando además se encontraba en aquel momento en su país natal Camerún. Además, considera que existían otros imputados en la presente causa con bastante similitud física hasta el punto de que, en el acto de la vista oral, el denunciante reconoció al acusado en la fotografía número 12 de las que se le exhibieron, obrantes todas ellas al folio 13, que, sin embargo, correspondía a otro coacusado. Consecuentemente, estima que había dudas razonables sobre el reconocimiento efectuado.

2. En lo que se refiere al ámbito de contenido del derecho a la presunción de inocencia que contempla el artículo 24 de la Constitución, esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STS de 19 de enero de 2001 ).

   La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

   Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia y ha de ser racional. La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el Tribunal de instancia (STS de 10 de octubre de 2006

   , por todas).

3. En el supuesto presente, el Tribunal de instancia ha llegado a la convicción de la participación del recurrente en los hechos, tomando en consideración la declaración del denunciante, y, en particular el reconocimiento efectuado en instrucción, que volvió a ratificar de forma tajante y sin ningún género de dudas, en el acto de la vista oral. El denunciante manifestó que Fermín era quien acompañaba a Ramón tanto el primer día, cuando los acusados se pusieron en contacto con el denunciante, diciendo que eran familiares de funcionarios de alto nivel de su país de origen, como el segundo día cuando hicieron la prueba de la trasformación de los billetes y por último, el tercero, cuando entregó los 60.600 euros. La declaración del denunciante resultaba además corroborada y refrendada por el testimonio de Pedro Francisco ., su hermano, quien reconoció también a Fermín como uno de las personas de raza negra que se le presentó en la finca de la Cooperativa.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida los artículos 248 y 250.1º. 6º del Código Penal . A) El recurrente estima que el engaño utilizado es tan burdo y carente de verosimilitud que que de modo alguno puede considerarse adecuado para generar el error que da pie al fraude. Subraya, además, que el denunciante es una persona con formación empresarial y profesional suficiente.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 10 de febrero de 2006 ).

3. La lectura de los hechos declarados probados pone de manifiesto una trama defraudatoria suficientemente elaborada como para producirle al denunciante el error determinante del perjuicio económico. En el acto de la vista oral, según se hace constar en el acta, los acusados no manifestaron que se tratase de dinero ilegal, sino, bien al contrario, de dinero legal que, debido a la situación existente en su país, había habido que preservar impregnándolos en una sustancia blanca, de la que podía deshacerse mediante un tratamiento químico adecuado. A la aparente justificación del origen del dinero, supuestamente extraído de un país africano, se unía una demostración en la que a la víctima se le exhibían billetes auténticos que sometidos al teórico proceso de blanqueo recuperaban sus propiedades sin merma de su valor. En realidad, se trataba de la simple sustitución de los billetes por cartulinas blancas.

   En definitiva, como lo plasma la Sala de instancia, recogiendo las impresiones de uno de los testigos, agente de la Policía Nacional, el montaje suele estar bien organizado de forma que no se trata de una simple proposición burda de lavado de dinero ilegal. Esa actividad, en sí, es, por lo tanto, suficiente para viciar la toma de decisiones de la víctima.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Ramón

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 y 250. 1º. 6º del Código Penal .

1. El recurrente estima que el Tribunal de Instancia ha aplicado indebidamente el artículo 250. 1º. 6º del Código Penal, dado que el precepto citado requiere para su apreciación, al utilizar la conjunción copulativa "y" que el valor de la defraudación cause especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio causado y a la situación económica en la que se deja a la vícitma y, o a su familia. Esto es, el recurrente estima que deben concurrir las dos circunstancias. En tal sentido, estima que el valor de la defraudación alcanza sólo a la cantidad de 17.650 euros, como se desprende del propio relato de hechos probados, por cuanto el resto del dinero intervenido en posesión del recurrente fue recuperado. Por otra parte, señala que el 85% del dinero supuestamente estafado pertenece a la Cooperativa Ganadera, de suficiente solvencia económica.

2. La cuestión planteada ha sido reiteradas veces resuelta en sentido negativo por esta Sala. Así, por ejemplo, la sentencia de 10 de junio de 2003, retomando la previa de 14 de diciembre de 2001, dice: "si bien es cierto que ese artículo del Código emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 235 relativo al hurto, la verdad es que para la interpretación del 250,6 no nos podemos detener en la simple interpretación literal o gramatical del mismo, pues de ser así, y entre otras consecuencias, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación econòmica.

Por eso la hermenéutica a emplear en estos supuestos ha de partir de una interpretación lógica y finalista del precepto y en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2000 nos indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado, ya que: a) parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250, relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. b) porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto".

Por otra parte, no puede reducirse la cuantía de lo defraudado, como pretende el recurrente a la cantidad de dinero efectivamente desaparecida y no recuperada sino a la totalidad del dinero entregado por Jose Ángel . Los acusados se hicieron con la posesión inmediata del dinero. El delito no se vió frustrado en su comisión, -en su iter-, lo que hubiera dado lugar a la apreciación de un grado imperfecto de ejecución, sino en un momento posterior, al ser -uno de ellos- retenido por el propio denunciante cuando pretendía huir.

Por otra parte, en lo que se refiere el hecho alegado de que una buena cantidad del dinero intervenido procedía de la Cooperativa Ganadera del Rio, con suficiente solvencia económica como para que no le afectase gravemente el daño económico inflingido, como se ha señalado en la Sentencia transcrita, esta Sala estima que, al desligarse los supuestos del artículo 250.1º. 6º. del CP, la especial gravedad (cifrada en 6.000 euros) ha de aplicarse indistintamente de la capacidad económica de la víctima pues si no, "se produciría el absurso de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica.....".

Conforme a lo anterior, y apreciándose que la cantidad defraudada supera el límite de los 36.000 euros establecidos como criterio por esta Sala para la apreciación de la circunstancia de especial gravedad por su cuantía (Sentencia de 5 de febrero de 2005, entre otras muchas), resulta la correcta aplicación del subtipo agravado por el Tribunal de instancia en el presente caso.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de lo que dispone el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo del 120 de la Constitución.

1. El recurrente alega que la sentencia de instancia incurre en falta de motivación en la determinación de la pena impuesta. Estima que la pena es exacerbada en atención a los Hechos declarados probados.

2. La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . (Sentencias T.S. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001, entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

3. De la lectura del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia combatida, se aprecia que la Sala ha fijado la pena a imponer en dos años y seis meses de prisión, atendiendo a la innegable peligrosidad que subyace en esa concreta actuación delictiva organizada. Conforme a lo que establece el artículo 250. 1º del Código Penal, si concurre alguna de las circunstancias que menciona expresamente a continuación, y entre ellas la de especial gravedad, la pena a imponer por el delito de estafa será de 1 a 6 años de prisión. Se aprecia, por consiguiente, que la pena concreta individualizada para el acusado queda en la mitad inferior de la franja punitiva, en proporción al daño causado y, efectivamente, a la mayor peligrosidad que denota una trama defraudatoria de la índole de la que desplegaron los acusados. Carece por lo tanto de fundamento la alegación de que el Tribunal de instancia no ha motivado ningún momento suficientemente la pena a imponer. Los criterios utilizados por la Sala a quo no son arbitrarios sino proporcionales a los hechos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Benedicto

El recurrente, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega quebrantamiento de forma por constar en los Hechos Probados, conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

1. El recurrente no señala los términos que considera que predeterminan el fallo, sino que argumenta que, de la narración de los hechos probados, no se desprende su participación en modo alguno en la actuación fraudulenta de los otros dos coacusados ni que obtuvieran beneficio alguno como resultado. B) El recurrente, al argumentar en apoyo del motivo, se reenvía a un error de derecho. Su argumentación se basa en censurar la calificación de los Hechos por el Tribunal de instancia. Los Hechos Probados, por el contrario, describen cómo el segundo día, dentro de la trama delictiva, se personaron en la Cooperativa Fermín y Ramón, acompañados del recurrente, y que, ese mismo día, los tres, tras volver a manifestar al denunciante que deseaban invertir fuertes sumas de dinero procedente de su país, le hicieron una demostración -fraudulenta,- de limpieza de los billetes, dentro de la puesta en escena de la trama delictiva encaminada a producirle engaño a la víctima. Esto es, Benedicto coopera de forma accesoria favoreciendo la consumación del propósito delictivo con actos coetáneos. Es indiferente que no conste si obtuvo beneficio económico, por ello

La conducta descrita en los Hechos Probados encaja, por lo tanto, en el grado de participación de complicidad.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 120. 3º de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aunque el recurrente denuncia como causa de vulneración de los preceptos constitucionales citados la ausencia de motivación de la pena impuesta y la consiguiente vulneración del principio de proporcionalidad, en el desarrollo argumental del motivo invoca ausencia de prueba bastante.

2. En lo que se refiere en a la alegación de falta de motivación de la pena impuesta, nos remitimos a lo dicho anteriormente respecto del recurrente Ramón .

Respecto a la segunda de las alegaciones formuladas, -la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,- se aprecia que el Tribunal de instancia se ha basado para dictar sentencia condenatoria en la declaración de la víctima, Jose Ángel ., quien reconoció sin género de dudas en instrucción, y posteriormente lo ratificó en el acto de la vista oral, a Benedicto como la persona que junto con los otros dos coacusados participó en la puesta en escena de la representación de la limpieza de los billetes. La declaración y el reconocimiento del denunciante venían, además, avalados por el hallazgo en poder del recurrente, cuando fue detenido, de efectos que se correspondían con esa puesta en escena (mascarillas, algodón, papel aluminio, frascos con líquido...) así como un fax a la atención de Fermín y en el teléfono móvil una llamada desde el teléfono de Ramón .

El Tribunal de instancia, por lo tanto, ha contado con prueba de cargo bastante.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.