STS 353/2012, 17 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 353/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Luis Alberto , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Caballero. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
1.- El Juzgado de Instrucción núm. Uno de Arrecife (antiguo Mixto seis) de los de Lanzarote instruyó Procedimiento Abreviado con el número 49/10, contra, Luis Alberto y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sec. Segunda) que, con fecha catorce de junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre las 18.20 horas del día 22 de enero de 2009 el acusado, Luis Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, en las inmediaciones del bar Marlin azul, sito en la calle Padre Claret, de Arrecife de Lanzarote, entregó a Baldomero un envoltorio que contenía en su interior 0,44 gramos de cocaína, con una riqueza media del 37,25%, por el que previamente había recibido 25 euros de manos de Baldomero .
El acusado, en el momento de la detención, portaba 100 euros sin que se haya acreditado que, más allá de los 25 euros recibidos de manos de Baldomero , procedieran de anteriores operaciones similares a la descrita
.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos CONDENA Y CONDENAMOS a Luis Alberto , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTICINCO EUROS, con DOS días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas procesales.
Se dispone el comiso de la droga y de veinticinco euros intervenidos a los que se dará el destino legal.
Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.
Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECriminal
.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado Luis Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Alberto , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE . Segundo .- Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se invoca indebida aplicación del art. 368, párrafo primero y subsidiariamente inaplicación indebida de lo establecido en el segundo apartado de dicho precepto.
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día tres de mayo del año 2012.
El recurrente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución al entender que no existe suficiente prueba de cargo que le vincule con el tráfico de estupefacientes.
1. Esta Sala de casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue introducida en el proceso sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).
2. En el presente caso, el Tribunal de instancia contó con las siguientes pruebas: 1) declaración testifical del agente de policía nº NUM000 afirmando cómo el recurrente contactaba con otra persona y le entregaba un envoltorio. Los agentes nº NUM001 y NUM002 identificaron al comprador según la descripción dada por su compañero y le intervinieron un envoltorio. En el momento de su detención, el recurrente portaba 100 euros. 2) Declaración del adquirente de la cocaína, que aunque no reconoció al acusado como la persona que le vendió la droga, lo que es habitual en estos casos, sí que confirmó en el plenario que la había comprado inmediatamente antes de ser interceptado por la policía, que además la había adquirido a una persona de raza negra a las puertas del Bar Merlín Azul, datos coincidentes con lo manifestado por el funcionario policíal 3) El envoltorio contenía 0,44 gr de cocaína con una riqueza media del 37,25% según la prueba pericial de análisis toxicológico.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizó un acto de venta de una sustancia estupefaciente cuyo consumo causa grave daño a la salud.
Procede, pues, desestimar el motivo alegado.
Se alega en el correlativo ordinal infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación retroactiva del p.2 del art. 368 del Código Penal .
1. Al ser distinta la legislación vigente cuando cometió el delito que la que rige en la actualidad, el principio de retroactividad de la ley más favorable ( art. 2.2 del Código Penal ) obliga a realizar la comparación entre el tipo penal por el que se le condena y el nuevo nº 2 del art. 368 del Código Penal , subtipo penal previsto para supuestos de escasa gravedad y que el legislador delimita con elementos normativos genéricos, como hace en otros supuestos similares (véase art. 242.4 del Código Penal ), y que el Tribunal debe ponderar a efectos de señalar el precepto aplicable.
El dato determinante es la escasa gravedad del hecho, ya que si tal circunstancia no concurre huelga cualquier argumento que pretenda la aplicación de la figura atenuada.
Considerando ese dato, esta Sala ha venido sosteniendo que aunque los términos gramaticales en que se halla redactado este tipo privilegiado exigirían cumulativamente la "escasa entidad del hecho", y "las circunstancias personales del culpable", bastaría la concurrencia del primero, siempre que el referido en segundo lugar no actuara negativamente, esto es, que se desconocieran datos personales, favorables o desfavorables a la subsunción del hecho en el nº 2 del 368 del Código Penal.
2. A la vista de lo expuesto y siendo imperativo para el juzgador la aplicación retroactiva de una nueva ley si es más favorable al reo, en el caso enjuiciado, no se disponían de más datos, sino de una venta aislada de una papelina de cocaína por 25 euros, con un peso de 0,44 gramos, con una riqueza media de 37,95%. Al acusado se le intervinieron 100 euros "sin que conste que procedían de operaciones anteriores" (véase hechos probados) por lo que procede estimar este motivo, declarando de oficio las costas del recurso ( art. 901 de la LECriminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Alberto , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo segundo del recurso y desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas de su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.
En el Sumario instruido por el Juzgado Central de Instrucción nº uno de los de Arrecife Lanzarote (antiguo Mixto Seis), Procedimiento abreviado 49/2010, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, contra Luis Alberto , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Penal , Sección Segunda, con fecha catorce de junio de dos mil once , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
A la vista de la escasa gravedad del hecho y la ausencia de elementos personales negativos o desfavorables en la determinación en la levedad de la conducta, procede imponer la pena mínima de un año y seis meses de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto ,como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIEZ euros, con un día de arresto en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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