STS, 16 de Abril de 2012

En el recurso nº 306/2006, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 13 de octubre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS QUE PROCEDE DESESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador de los Tribunales don Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, actuando en nombre y representación de Obrascon Huarte Laín, S.A. contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia, por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 8 de marzo de 2006, sin hacer expresa condena en costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la mercantil Obrascón Huarte Laín, S.A., que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 4 de diciembre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 5 de febrero de 2009, el procurador Sr. Hernández Sanjuan, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que, estimando este recurso, declare la inexistencia de error patente y notorio en la Sentencia de 13 de octubre de 2008, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional , en cuanto a la pretensión de reclamación por incrementos de costes de las obras de construcción del Nuevo Edificio de Juzgados de Salamanca contratadas con el Ministerio de Justicia, por importe de 840.776,05 euros (OCHOCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, CON CINCO CENTIMOS DE EURO), condenando al Ministerio de Justicia al abono a OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A. de dicha cantidad y los intereses que correspondan más la actualización, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la Administración recurrida, y todo ello con todo lo demás que en Derecho proceda".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Sexta y, por providencia de 5 de mayo de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado el 20 de mayo de 2009 en el que suplicó a la Sala que

"(...) previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, recibidas, mediante providencia de 23 de enero de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 11 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

OBRASCON-HUARTE-LAIN, S.A. (OHL) reclamó al Ministerio de Justicia la cantidad de 840.776,05 € en concepto de indemnización por el retraso que experimentó la ejecución de la obra del "Nuevo Edificio de los Juzgados de Salamanca" que le fue adjudicada en su día. Retrasos que OHL imputaba a la Administración. La subsecretaria, por delegación del ministro, desestimó la reclamación y OHL interpuso contra esa resolución de 8 de marzo de 2006, el recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia cuya casación pretende.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional rechazó las pretensiones de OHL. Antes de exponer las razones que le llevaron a ese fallo, recogió los términos en que la demanda planteaba el pleito. En esencia, son los siguientes.

El contrato se suscribió el 2 de agosto de 2001, con un plazo de ejecución de 26 meses y las obras comenzaron el 3 de septiembre de 2001 por lo que debían terminar el 4 de noviembre de 2003. OHL sostuvo en la instancia que los retrasos se debieron básicamente a las objeciones que el Ayuntamiento de Salamanca y la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Junta de Castilla y León pusieron a su desarrollo con el fin de que se acomodasen a las normas urbanísticas municipales (selección y análisis de los materiales constructivos, modificaciones en las cubiertas del edificio, en la piedra de la fachada, definición de las muestras de zócalos de piedra, rejas y vierteaguas y la malla de acero inoxidable chorreada en frontis de la entrada principal de los Juzgados) y, también, a la nueva redacción de un proyecto reformado que le obligó a pedir varias ampliaciones del plazo de ejecución del proyecto inicial que se extendió en 12 meses. Añadía que, después, un miembro de la Dirección Facultativa solicitó al Ministerio de Justicia la redacción de un proyecto reformado por los imprevistos surgidos para recoger los cambios efectuados en la distribución a petición de la Subdirección de obras, proyecto que finalmente fue aprobado en junio de 2004 y firmado el 5 de noviembre de 2004, con un nuevo importe y un plazo de ejecución de 5 meses y una semana. Las obras de este proyecto reformado debían terminar el 11 de abril de 2005, si bien la empresa se comprometió a finalizarlas todas, las del proyecto inicial y las del reformado, en 2004. Todavía OHL comunicó la necesidad de recoger en un proyecto complementario otras obras encargadas por el Ministerio de Justicia. Ese proyecto se aprobó el 11 de mayo de 2005 y el contrato se suscribió el 31 siguiente. Su plazo de ejecución terminaba en julio de 2005.

El acta de ocupación de las obras se firmó el 8 de junio de 2005 y la recepción provisional de todas las obras tuvo lugar el 27 de julio de 2005, por lo que el tiempo de ejecución total de la obra fue de 47 meses, por tanto, fueron trece meses los que constituyen el retraso por el que OHL sostiene que debe ser indemnizada ya que --sostenía-- se debió a causas ajenas a ella y le supuso un aumento indirecto de costes y gastos generales de la obra, no incluidos en el proyecto inicial ni en los posteriores modificado y complementario y una alteración del equilibrio financiero respecto de las condiciones pactadas.

Para OHL la indemnización debía comprender los gastos que tuvo que realizar en ese periodo de demora (entre el 10 de mayo de 2004 y el 8 de junio de 2005) por los siguientes conceptos: (a) vigilancia de la obra: 135.711,98 €; (b) personal técnico y administrativo inmovilizado o infrautilizado (nóminas y seguridad social): 259.969,59 €; (c) gastos fijos para el mantenimiento y conservación de las obras del edificio (alquileres, electricidad, agua, telefonía, mensajería, oficinas de obra, edificios construidos, impuestos, seguros, avales): 73.851,03 €; (d) gastos generales (en donde incluye el reparto proporcional de las cargas financieras que le corresponde a la delegación de la obra): 371.249,45 €.

Frente a la invocación por OHL de la cláusula 19ª del pliego y del artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas --"el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada de acuerdo con lo convenido"--, la sentencia de la Audiencia Nacional, fundamentó la desestimación de las pretensiones de la recurrente en los argumentos que, seguidamente, reproducimos.

"(...) los preceptos invocados por la parte establecen el principio general de cobro por la prestación realizada, en este caso, por la obra realmente practicada de acuerdo al principio "pacta sunt servanda", esto es, la obligación de pagar respetando lo pactado y en el caso que nos ocupa las obras realizadas por el contratista (tanto la referida al proyecto principal como a los proyectos reformado y complementario que incluyeron nuevas obras y un nuevo precio) si bien no existe discrepancia en torno al hecho de que las obras inicialmente pactadas y las sucesivas modificaciones fueron abonadas por la Administración. Las modificaciones en la ejecución de la obra que se apartaban del proyecto inicial ya fueron tomadas en consideración, en cuanto a la obra que debía ejecutarse y los materiales que deberían emplearse, en los proyectos posteriores que reformaron y posteriormente complementaron el inicialmente estipulado, y tales modificaciones ya incluyeron un nuevo precio mutuamente estipulado por las partes contratantes. Este es el sentido de tales preceptos y de la jurisprudencia invocada en la demanda para cubrir las obras de carácter accesorio y complementario que no estaban incluidas en el proyecto inicial pero que realmente se realizaron.

La parte no reclama por obras necesarias que tuviese que ejecutar y no hayan sido abonadas, sino por los perjuicios sufridos por la empresa, costes directos e indirectos, por la demora en la ejecución de los plazos de la obra por causas no imputables al contratista.

A tal efecto, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone en el artículo 96.2 que: "Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor".

En el supuesto que nos ocupa el retraso en la ejecución de las obras no es imputable al contratista, sino a las condiciones que de forma sobrevenida al proyecto inicial de obras fueron imponiendo otras Administraciones Públicas (Autonómica y Local) en el ejercicio de sus respectivas competencias (cultura y urbanismo) y a raíz de estas modificaciones el contratista se vio en la necesidad de solicitar de la Administración contratante sucesivas prórrogas en el plazo de ejecución de la obra que fueron aceptadas y aprobadas por la Administración, y finalmente, en virtud de los cambios operados en los materiales y las obras necesarias determinaron la necesidad de redactar (...) otros dos proyectos que reformaban y completaban el proyecto inicial, modificaciones que fueron libre y mutuamente pactadas entre la Administración y el contratista y en las que se estipuló un nuevo precio y un nuevo plazo de ejecución. Es por ello que en el supuesto que nos ocupa nos encontramos en el caso previsto en el artículo 96, pues por causas ajenas a ambas partes contratantes el contratista solicitó sucesivas prórrogas de ejecución necesarias para poder ejecutar lo pactado y las modificaciones sobrevenidas que le fueron imponiendo otras Administraciones públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias y el Ministerio de Justicia las aprobó sin que exista previsión legal que establezca la obligación de indemnizar por este retraso mutuamente estipulado por causas ajenas a ambas partes contratantes.

La empresa que al ser consciente de la imposibilidad de cumplir con los plazos de ejecución de las obras convenidos inicialmente, solicita la prórroga del mismo debe establecer con los medios de organización a su alcance para acomodar su capacidad organizativa y sus medios a los nuevos plazos de ejecución que solicita, máxime si esta demora no es imputable a la otra parte contratante. Desde el momento en el que solicita y obtiene de la Administración la prórroga del plazo de ejecución asume la obligación de realizar la misma en ese nuevo plazo sin que conste que se acordase, ni se solicitase en ese momento, un nuevo precio, el cual si fue solicitado y pactado cuando fue necesario introducir modificaciones en las obras a realizar y en los materiales a emplear, aprobándose nuevos proyectos.

La parte invoca varias sentencias de la Audiencia Nacional (de 10 de marzo de 2005 y 22 de febrero de 2002 ) en las que se indemnizan los costes indirectos de una empresa por la demora en la ejecución de una obra suspendida. Pero lo cierto es que en tales sentencias se abordan supuestos de suspensión y paralización de la obra, circunstancia que no consta que llegase a producirse en el supuesto que nos ocupa pues la ejecución de la obra siguió su curso, aun con retraso en las fechas de ejecución, sin que en ningún momento, o al menos esto no ha quedado demostrado en este procedimiento, se acordarse su suspensión o paralización, por lo que no resulta aplicable el abono de los daños y perjuicios sufridos por la suspensión del contrato, prevista en el artículo 102 de la Ley.

Se trata, más bien, de una modificación del contrato, en el extremo relativo al plazo de ejecución del mismo, motivado por necesidades nuevas y causas imprevistas, que no da lugar a indemnización salvo que expresamente así se estipule, de modo que la empresa al solicitar la prórroga del plazo de ejecución sin una contrapartida económica, prórroga que se autoriza expresamente por la Administración contratante, está asumiendo la obligación de ejecutar la obra en el nuevo plazo conforme a las condiciones económicas estipuladas (pacta sunt servanda) y sólo cuando solicitó una ampliación y una reforma del contrato con su consiguiente contraprestación económica se modificó el precio inicialmente convenido. Por lo que la ejecución del contrato, incluyendo las prórrogas solicitadas y autorizadas, debe producirse a riesgo y ventura del contratista tal y como dispone el artículo. 98 de la LCAP".

OHL ha dirigido cuatro motivos de casación contra esta sentencia. Todos se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Los resumimos a continuación.

(1º) Infracción del artículo 96 en relación con el artículo 98 ambos del Real Decreto Legislativo 2/2000. Para OHL esta vulneración la origina la sentencia porque, pese a reconocer que el retraso no se debió a causas que le fueran imputables, de forma incongruente, tras reconocer que los retrasos se produjeron como consecuencia de los cambios requeridos por las distintas Administraciones y sin responsabilidad de la contratista falle en contra de la empresa y diga que la demora no era imputable "a la otra parte contratante". Seguidamente, expone las razones por las que no puede imputarse a OHL la demora, destaca su constante colaboración con la Administración y señala el perjuicio que se le ha causado, así como la circunstancia de que la demandada no negara la existencia del retraso. En esas condiciones, dice el motivo, OHL tenía derecho a reclamar los costes producidos por el alargamiento del plazo y que la aplicación del artículo 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000 hecha por la sentencia es errada porque el principio de riesgo y ventura del contratista no opera automáticamente sino que está sometido a excepciones. Entre ellas, la que juega en este caso: tal principio no rige cuando "se produce una mayor onerosidad en la ejecución del contrato causada por otra Administración, al contravenir el contrato por actos extracontractuales o por causas objetivas imprevistas".

(2º) Infracción del artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 en relación con su artículo 14. 1 así como de la cláusula 19 del pliego y de los artículos 98.2 , 101 y 102 de aquella disposición general. Combate el motivo la afirmación de la sentencia según la cual se produjo una modificación del contrato y que, conforme al artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y del principio de riesgo y ventura, procedía la desestimación de las pretensiones de la recurrente. Al entender de OHL, no ha tenido en cuenta la sentencia que el contratista tiene derecho a que se le pague la prestación realmente efectuada, incluidos los incrementos de costes. "Si las obras se han realizado y se ha contribuido a completar el proyecto supliendo sus deficiencias y presentando terminaciones ajustadas a los fines propuestos", dice OHL, "no se puede consentir desequilibrio económico entre los beneficios recibidos por el Ministerio demandado (...) y las cargas sufridas por la otra parte como consecuencia de su real y efectiva ejecución, circunstancias obviadas y no tenidas en cuenta por el juez a quo (...)". Indica, asimismo, que la prerrogativa de la Administración de modificar los contratos lleva consigo la obligación de indemnizar y que la demandada no ha contradicho la valoración de los costes directos e indirectos originados por los retrasos que hizo la recurrente y reitera el motivo.

(3º) Infracción del artículo 102.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 en relación con sus artículos 96.2 y 98. Dice OHL que "es obvio por obsceno que no se está ante la aplicación del artículo 102.2" de ese texto normativo "ya que no han existido paralizaciones formales con la suscripción de las pertinentes actas de paralización de las obras, y las posteriores actas de reinicio". No obstante, considera que "no puede ser admitido (...) que por la ausencia de las pertinentes actas de paralización de las obras, que conllevaría el tratamiento por su señoría de manera distinta del caso que nos ocupa, no hayan existido éstas, así como la ralentización de la obra puesta de manifiesto". Y que "la no alegación de un precepto legal (...) no puede penalizar al que sufre el daño, como se pretende por el juez a quo". A lo que añade: "Será bueno señalar al juez ad quem que el juez a quo se halla constreñido en cuanto a su resolución por lo pedido por las partes (...). De este modo, de un somero vistazo al escrito de contestación a la demanda (...) en modo alguno alega a lo largo del mismo, la necesaria aplicación del artículo 102.2 (...)". Por el contrario, "lo que alega (...) es que el exceso de plazo, se articula a través de la concesión de las prórrogas sucesivas solicitadas por la contratista por causas no imputables a ésta". De ahí que la aplicación del artículo 102.2 habría debido ser en beneficio de OHL que es quien sufrió el alargamiento del plazo por causas que no le eran imputables. Insiste el motivo en que no se les puede poner en el mismo plano a la contratista y a la Administración y reitera que el juez a quo cae en la incongruencia de decir que la razón del retraso no era imputable al contratista pero tampoco a la Administración demandada. Completa los argumentos precedentes con la invocación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, en este caso de la Administración, de confirmarse la sentencia impugnada.

(4º) Infracción del artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , precepto aplicable al pago de los intereses.

El Abogado del Estado se ha opuesto a los anteriores motivos.

Del primero dice que se limita a repetir las razones que ya se expusieron en la instancia, por la que ve en el de interposición un nuevo escrito de demanda. Además, considera que OHL pretende, en realidad, una nueva valoración de la prueba sin que la realizada por la Sala de la Audiencia Nacional sea irracional, ilógica o desproporcionada. Por todo ello, entiende que el recurso de casación, en tanto cae en lo uno y en lo otro, debe ser inadmitido. En todo caso, lo tiene por infundado pues la sentencia razona adecuadamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

A propósito del segundo motivo se remite el Abogado del Estado a sus consideraciones precedentes e insiste en que del expediente se desprende sin dificultad que el retraso no se debió a causas imputables a la Administración contratante.

Al tercero opone que es manifiesto que la Administración se limitó a conceder las demoras solicitadas por OHL sin que ésta argumentara en el sentido que ahora defiende ni se acogiera al artículo 102.2 citado. No hubo, resalta, suspensión achacable a la Administración y se pactó la nueva fecha de entrega de las obras sin que fuera objetada por el contratista.

Al cuarto motivo opone que se intenta, con él, un beneficio improcedente.

El recurso de casación no puede prosperar ya que la sentencia de la Audiencia Nacional no ha incurrido en las infracciones que le imputan los motivos que acabamos de resumir y sobre los que nos pronunciaremos conjuntamente dada la interrelación existente entre ellos. En realidad, aunque ahora los exponga como crítica al fallo y a los fundamentos que le han conducido a él, es cierto que OHL viene a reiterar los argumentos hechos valer en la instancia y cuestiona el juicio alcanzado en la misma. Y si, por la forma en que los articula no merecen ser considerados inadmisibles, tal como sostiene el Abogado del Estado, sin embargo no desvirtúan las apreciaciones y los razonamientos de la sentencia.

En efecto, el principal es el que apunta a la aceptación sin reservas de ninguna clase por parte de OHL de las modificaciones al proyecto inicial y de las nuevas fechas de terminación y su actitud de limitarse a solicitar prórrogas para terminar los trabajos. En este contexto, habiendo sido retribuidos todos los que llevó a cabo conforme a lo convenido, no puede reprocharse a la sentencia que desestimara las pretensiones resarcitorias de la recurrente.

No se trata, por tanto, de que por meras consideraciones formales no acogiera la Audiencia Nacional la demanda sino de que hizo valer una razón sustantiva: el acuerdo establecido entre la Administración y OHL para ejecutar la obra con sus distintas modificaciones para las que se pactaron precios y plazos. De ahí que no se planteara una cuestión de responsabilidad por la demora, sino que atendiera a la manera en que las partes del contrato afrontaron las circunstancias ya fueran estas las derivadas de los requerimientos municipales o autonómicos, ya fueran las relativas a los cambios queridos por el Ministerio de Justicia. Es decir, a los sucesivos acuerdos entre el Ministerio y OHL sobre los proyectos reformados y complementario que comprendían la retribución de las nuevas tareas y del tiempo necesario para efectuarlas.

En consecuencia, ni dejó de cobrar la contratista por el trabajo efectivamente ejecutado, ni se infringió el principio de riesgo y ventura y tampoco ha habido enriquecimiento injusto de la Administración. La sentencia se ha limitado a estar a lo convenido. Por eso, esgrime el principio pacta sunt servanda . En este sentido, llama la atención que en el extenso escrito de interposición no se niegue la aceptación sin condiciones por OHL de tales proyectos.

Por lo demás, no podemos dejar de poner de manifiesto que la Sala ha conocido con anterioridad otros dos recursos de casación de OHL contra otras tantas sentencias de la Audiencia Nacional que, si bien a propósito de obras diferentes a las que han dado lugar al presente y con la invocación de preceptos de la precedente legislación sobre contratos de las Administraciones Publicas pero de contenido coincidente con el de los que ahora ha invocado, también rechazaron pretensiones semejantes a las que ha hecho valer en este caso con los mismos argumentos que hemos visto. Son las que hemos dictado en este año de 2012 el 15 de febrero (casación 1419/2009) y el 21 de marzo (casación 642/2009) y en ellas confirmamos los pronunciamientos desestimatorios de la Sala de instancia que tienen, en lo que ahora importa, el mismo fundamento que la aquí impugnada.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,