SAP León 177/2012, 18 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 177/2012 |
| Fecha | 18 Abril 2012 |
S E N T E N C I A Nº. 177/2012
Iltmos. Sres.
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MANUEL GARCIA PRADA. Presidente.
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RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. Magistrado.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada .
En la ciudad de León, a 18 de Abril del año 2.012.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 501/11, en el que ha sido parte apelante la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Sr. Alonso Llamazares, y parte apelada la mercantil MIGUEL OBLANCA S.L., representada por la Procuradora Sra. Belinchón García, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.
La Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº. 2 de León dictó
sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1096/2010, con fecha 29 de abril de 2011, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1.- Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Belinchón García, en nombre y representación de la entidad "MIGUEL OBLANCA S.L." contra la entidad "BANKINTER S.A", debo declarar la nulidad el contrato de gestión de riesgos financieros suscrito el 13 de junio de 2008, condenando a la demandada a restituir a la actora 19.909,71 #, debiendo regularizarse la situación creada de cargos y abonos efectuados con posterioridad al 25 de junio de 2010. 2.-Que debo condenar a la demandada al pago de las costas procesales".
Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 3 de Abril de 2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.
Por la entidad mercantil actora se promovió demanda contra la entidad "Bankinter, S.A." en la que instaba la nulidad de los contratos de Gestión de Riesgos Financieros firmados el día 21 de abril de 2006 y 13 de junio de 2008, deshaciendo los efectos del producto desde el día de la formalización, por vicios en el consentimiento o subsidiariamente se declare la existencia de cláusulas oscuras y abusivas. La entidad demandada se opuso a estas pretensiones y solicitó la libre absolución de las peticiones de la demanda.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de fecha 13 de junio de 2008 pero excluyendo los efectos respecto del contrato anterior de fecha 21 de abril de 2006, que se encuentra ya cancelado, con imposición de costas a la parte demandada. Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por parte de "Bankinter, S.A", alegando la inexistencia de error en el consentimiento, la incongruencia de la Sentencia, la doctrina de los actos propios y otras cuestiones relacionadas con la naturaleza de estos productos financieros y el deber de información de las entidades contratantes.
Con carácter previo al estudio del fondo del asunto debe señalarse que aunque la Sentencia acoge en parte las pretensiones de la demanda en la que se solicitaba la nulidad de dos contratos, excluyendo de la declaración al primero por encontrarse ya cancelado, la parte recurrente al discrepar de tal pronunciamiento no solicita en el suplico del escrito de recurso, ni siquiera de forma alternativa o subsidiaria, la declaración de nulidad del primer contrato, lo cual por otra parte no sería coherente con su postura en la que mantiene a ultranza la validez de los contratos, pero que en definitiva impide que este Tribunal de Apelación pueda modificar el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia para declarar la nulidad del otro contrato, quedando limitado el debate a la validez del contrato de fecha 13 de junio de 2008.
Deber de Información y Normativa aplicable al contrato objeto de análisis.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos como contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), y siempre se destaca que para resolver la cuestión litigiosa debía de partirse del deber de información exigible en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, en el que es inherente el riesgo y así es preciso exigir una diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige.
La entidad recurrente afirma que no resulta aplicable a la comercialización de los clips la normativa sobre los mercados de valores y que tanto el test de idoneidad como el test de conveniencia están regulados en la LMV cuando los contratos objeto de litis no se adquirieron como consecuencia de la prestación de un servicio de inversión sino como un producto de cobertura de financiación bancaria que no busca obtener una ganancia sino mitigar el impacto que una subida del Euribor implicaría en el coste del endeudamiento referido a tipo variable.
Podemos concretar la cuestión citando una de las últimas Sentencias dictadas sobre la materia por este Tribunal de Apelación de fecha 14 de Diciembre del 2011 que señala lo siguiente: " El deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios se regula, en la actualidad, por la Ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y s.s., y por los artículos 60 y s.s. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Son normas extremadamente exigentes, que especifican la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate.
Las clases de clientes pueden ser tres:
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Clientes profesionales ("aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos" - art. 78 bis de la Ley 47/2007 -), especificando la misma en su apartado 3 quiénes tienen tal consideración, pudiendo clasificarse en cuatro apartados: uno relativo a entidades financieras, otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir, al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto -1. que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, 2. que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, y 3. que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros-, y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista.
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Contrapartes elegibles (art. 78 ter): son, básicamente y resumiendo, entidades e intermediarios financieros.
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Clientes minoristas: todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de los clientes particulares y Pymes.
En relación con la clase y tipo de información que deben proporcionar a los clientes minoristas, artífices de la mayor parte de las reclamaciones que llegan a los Juzgados, el artículo 79 de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes ...". Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de "mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes". Y esta información debe "ser imparcial, clara y no engañosa".
El artículo 60 del RD 217/2008 fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir la información para "ser imparcial, clara y no engañosa". Entre ellas son de destacar el que ha de ser "exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible" (b), ha de ser "suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios" (c) y "no ocultará, encubriera o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes" (d). Establecidas las normas generales sobre información a clientes, a continuación se fijan diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate. En relación con la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis 3 de la Ley obliga a "inducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" y el artículo 64 del Real Decreto obliga a proporcionar a los clientes, incluidos los potenciales, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional", añadiendo que "En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas." En el párrafo 2, del...
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