ATS, 28 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.
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- En el rollo de apelación nº 107/2010 la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima en Melilla), dictó Auto, de fecha 21 de enero de 2011, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de Doña Valentina, contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada en segunda instancia por dicho Tribunal .
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- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 16 de febrero de 2011, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .
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- Por la Procuradora Dª. Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por preparados.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.
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- Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en un juicio, sustanciado por los trámites del juicio verbal, conforme a lo previsto en el art. 787.5 de la LEC 1/2000 por remisión del art. 810.5 de la misma Ley, abierto tras la oposición de las partes a las operaciones divisorias efectuadas por el contador.
Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso especial sustanciado en atención únicamente a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, sin consideración alguna a la cuantía litigiosa, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales ( SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.
La sentencia dictada en apelación de la dictada en primera instancia donde se efectúa una liquidación de sociedad de gananciales, por oposición a las operaciones realizadas por el contador partidor, que se sustancia con arreglo a las normas del juicio verbal, de conformidad con el art. 787.5 LEC 2000 constituye una auténtica sentencia de segunda instancia, aunque no tenga eficacia de cosa juzgada, de un proceso especial, que es el de división judicial de Patrimonios, y por ello es recurrible en casación, por el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, y que no hay que confundir con el incidente de inclusión y exclusión de bienes en la liquidación de la sociedad de gananciales, irrecurrible en casación (Auto de 17 de julio de 2007 rec. 1485/2004) o el incidente de inclusión o exclusión de bienes de la división de herencias, igualmente irrecurrible (Auto de 31 de julio de 2007 rec. 902/2006) o las sentencias en juicio relativo a la impugnación del cuaderno particional del contador dirimente en liquidación de gananciales, del art. 1068 LEC 1881 asimismo irrecurrible (Auto 31 de julio de 2007, rec. 2500/2004).
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- La parte recurrente preparó contra la Sentencia dictada en apelación recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.1 de la LEC, señalando como infringidos los arts. 1396, 1397 y 1398 del CC, limitándose a mencionar las Sentencias de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2002, y 4 de abril de 2008, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina contenida en las referidas Sentencias. No obstante lo anterior, el recurso de queja no puede prosperar, pese a que es adecuada la vía de acceso a la casación que prevé el art. 477.2.3º de la LEC 2000, como se ha señalado, pues, a la vista del contenido del escrito de preparación del recurso de casación, que se ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo a requerimiento de esta Sala, se aprecia que ciertamente no se habría acreditado el "interés casacional" alegado en dicho escrito, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo nº 82/2002 ), y conforme al cual cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como es el caso, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida .
Y es que en el caso examinado, si bien se enumeran varias Sentencias de esta Sala, en modo alguno se llega a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina de cada una de ellas, lo que resultaba imprescindible para que la Audiencia pudiera examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, es necesario que exista realmente y se justifique adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue ", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, que el reiterado art. 479.4 LEC 2000 impone también identificar con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 2000
, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 3/2005, de 17 de enero .
Por ello, la inobservancia de estos requisitos en el escrito preparatorio examinado, constituye de entrada un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, pues se dejaría sin contenido la fase preparatoria, en la que debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la sentencia de segunda instancia. En tal sentido se ha pronunciado la STC 46/2004 de 23 de marzo, que denegando el recurso de amparo interpuesto contra un Auto de esta Sala que desestima el recurso de queja interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial que deniega la preparación del recurso de casación, expresamente dice que el escrito de preparación del recurso "requiere en su formalización el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", añadiendo "que la técnica de la subsanación sólo resulta de aplicación respecto de los requisitos que no se configuren como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma" . En igual término se ha pronunciado la STC 131/2005 de 23 de mayo, que se remite a la citada anteriormente, y así mismo deniega el amparo interpuesto contra un Auto de esta Sala que desestima el recurso de queja interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial que deniega la preparación del recurso de casación, que de forma expresa indica que el escrito de preparación del recurso "requiere el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación".
Así mismo, esta Sala tiene declarado reiteradamente que no es posible subsanar la inicial falta de acreditación del interés casacional en el escrito preparatorio a través de un trámite específico, que la LEC no prevé, ni en el recurso de reposición preparatorio de la queja, en su caso, ni en el escrito de interposición, ni desde luego en el escrito evacuando el traslado previsto en el art. 483.3 de la LEC (así AATS de fecha 27 de marzo de 2007, en recurso de casación núm. 1632/03 y de fecha 10 de julio de 2007, en recurso de queja núm. 452/07 ).
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- Al declararse la improcedencia de la preparación del recurso de casación, ello determina la imposibilidad de tener por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación, como se ha indicado, de la Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª de la LEC 2000 anteriormente mencionada, debiendo confirmarse, por todo lo expuesto, el Auto denegatorio de la Audiencia.
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- Desestimado el recurso de queja y confirmado el Auto denegatorio de la preparación ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Doña Valentina, contra el Auto de fecha 21 de enero de 2011, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima ) denegó tener por preparado recurso casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal con fecha 26 de noviembre de 2010, con pérdida del depósito constituido, devolución de actuaciones a la referida Audiencia y sin que contra la presente resolución quepa recurso alguno, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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