ATS, 14 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación número 675/2009, por medio de escrito registrado el veintiocho
de febrero de dos mil once, el Procurador de los Tribunales don Juan Luis Senso Gómez, obrando en representación de una de las recurrentes, Unión de Consumidores de Pontevedra, interesó la adopción de medidas cautelares consistentes en: " 1º. La orden judicial de cesar provisionalmente en la actividad que llevan a cabo Canal Satélite Digital, S.L., DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., y/o DIGITAL + consistente en la obligada Imposición del necesario uso y/o arrendamiento del terminal digital descodificador que ellas proporcionan a sus abonados, con arreglo a lo previsto en las Cláusulas 5.1ª,5.3ª y 4ª de las nuevas condiciones generales de fecha 1 de enero de 2006, con expreso apercibimiento de que si de adverso no se cumpliese dicha orden de cesación el plazo que mi representada ya desde este momento solicita que sea fijado por esa Sala en el Auto que acuerde adoptarla, en ese caso se procederá por esta parte en la forma prevista para la ejecución de las Sentencias de no hacer, en el art. 710 de la LEC.- 2º La intervención y depósito de los ingresos obtenidos por Canal Satélite Digital, SL., DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., y/o DIGITAL+ desde el día 1 de enero de 2006, hasta la fecha, y sin perjuicio de los que se pudiesen obtener en lo sucesivo, en concepto de rentas cobradas por causa del arrendamiento del terminal digital descodificador que ellas mismas proporcionan, por constituir dicho arrendamiento, una actividad que se considera ilícita, fijándose igualmente por parte de esa Excma. Sala, en el propio Auto que acuerde adoptarla, el plazo en que las contrapartes deberán llevar a cabo el depósito de dichos ingresos.- Y en tercer lugar, en el mismo Auto que dicte esa Excma. Sala estimando en su caso la procedencia de las anteriores medidas, solicito se decrete la siguiente, con carácter subsidiario de la anterior medida cautelar n° 2: 3º - "El embargo preventivo de los bienes de Canal Satélite Digital, S.L., DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., Prisa TV, S.A., Telefónica, S.A., y Gestevisión Telecinco, SA.", para el caso de que el depósito de los ingresos obtenidos por Canal Satélite Digital, S.L., DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., y/o DIGITAL+ en concepto de rentas cobradas por causa del arrendamiento de los terminales digitales descodificadores no se produjera en el plazo que expresamente fije esa Excma. Sala para el cumplimiento de la medida cautelar de intervención y depósito de dichos ingresos procediéndose, en lo sucesivo, en la forma prevista en los artículos 584 y siguientes de la LEC para la ejecución de las Sentencias de condena dineraria, con apercibimiento a las contrapartes de que la cantidad principal de la que habrán de responder los bienes preventivamente embargados será coincidente con el importe que mi representada ha fijado prudencialmente en el fundamento de derecho VII del presente escrito como importe de la caución, fijándose las responsabilidades de Prisa TV, S.A., Telefónica, S.A. y Gestevisión Telecinco, S.A., en relación con la citada cantidad principal, como mancomunadas y hasta el límite de sus respectivas participaciones en "Digital+", que son del 56%, en el caso de Prisa TV, S.A., y del 22% en el caso de Telefónica, S.A. y de Gestevisión Telecinco, 5.A., fijándose, por su parte, las responsabilidades de Canal Satélite Digital, S.L. y DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA., en relación con la citada cantidad principal, como solidarias, al no haber lugar a establecer limitación alguna".- Y en su día, previos los oportunos trámites procesales, a la vista de las precedentes alegaciones Y justificaciones, Y atendiendo al peligro para la mora procesal así como a la apariencia de buen derecho de las pretensiones de la demanda de mi representada que se expresan en los antecedentes de hecho de la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que se adjunta señalada como documento n° 1, se dicte Auto, por parte de esa Excma. Sala, por el que, en definitiva, se acuerde haber lugar a adoptar las tres medidas cautelares que se acaban de describir, fijándose con toda precisión el régimen de las mismas, y que han de estar sometidas, determinándose, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por la solicitante".
En las peticiones cautelares contenidas en el mencionado escrito se ratificó Unión de Consumidores de Pontevedra, por medio de otro registrado el dos de marzo de dos mil once, con el siguiente suplico: " Que teniendo por presentado este escrito con la documentación adjunta me tenga por ratificado en el escrito de medidas cautelares que ayer fue presentado, al objeto de que se sigan conmigo las subsiguientes actuaciones a que hubiere lugar, y asimismo se tenga por subsanada la falta de aportación del documento original de poder ".
Por providencia de ocho de marzo de dos mil once, la Sala Primera del Tribunal Supremo tuvo al Procurador de los Tribunales don Juan Luis Senso Gómez por comparecido en representación de Unión de Consumidores de Pontevedra y mandó dar traslado de sus peticiones a las demás partes personadas en el recurso.
Por escrito registrado el veinticinco de marzo de dos mil once, el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, interesó de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, previos los trámites oportunos: "1. Acuerde la inadmisión, in limine litis, de la solicitud de medidas cautelares formulada por UCP mediante escrito de 28 de febrero de 2011, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas a mi mandante.- 2. Subsidiariamente a lo anterior, acuerde la convocatoria de la vista a la que hace referencia el art. 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- 3. Subsidiariamente a los dos puntos anteriores, acuerde la íntegra desestimación de las medidas cautelares solicitadas por la UCP mediante su escrito de 28 de febrero de 2010, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas a mi mandante ".
Por providencia de cinco de abril de dos mil once, la Sala Primera del Tribunal Supremo señaló, como día para la vista, el catorce de abril de dos mil once, a las diez horas treinta minutos.
Dicho acto se celebró en esa fecha, con las proposiciones de prueba, decisiones al respecto y alegaciones que constan en el registro digital a disposición de las partes.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel
Para la adopción de medidas cautelares exige el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, además de que sea verosímil el derecho invocado por quien las solicita, el peligro de la lógica espera a la decisión del litigio o, por decirlo con otras palabras, la justificación de la existencia del riesgo de que el verosímil derecho que se afirma en la demanda se frustre o sufra menoscabo durante la tramitación del proceso por la aparición de una sobrevenida circunstancia que impida o convierta en inútil la esperada ejecución o, incluso, por el incremento del daño que se esté causando al derecho supuestamente protegido.
A este segundo presupuesto se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 728, apartado 1, tanto en su primer párrafo - que reclama la justificación de que, si la tutela cautelar no se concediera, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impedirán o dificultarán la efectividad de la tutela que pudiere otorgar una eventual sentencia estimatoria -, como en el segundo - que vincula el efecto de eliminar el " periculum " de que se trata al hecho de que quien la solicita hubiera consentido largo tiempo la situación de hecho que pretende alterar - . Y, para el caso de que las medidas cautelares se interesen después de la presentación de la demanda o, como es el caso, pendiente un recurso, en el artículo 730, apartado 4 que exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos -.
En la segunda instancia fueron estimadas, en parte, las acciones que había ejercitado en la demanda Unión de Consumidores de Pontevedra.
Tal como había pretendido la actora y apelante, el Tribunal de apelación declaró nulas las condiciones generales que, con los números 1.2 y 4.6, habían quedado incorporadas al contrato celebrado por Canal Satélite Digital, SL con don Epifanio y condenó a dicha sociedad a eliminar las litigiosas cláusulas de sus condiciones generales, calificadas como abusivas, por imponerse en ellas al consumidor unos bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados.
Las medidas cautelares pretendidas por Unión de Consumidores de Pontevedra son las previstas en los ordinales séptimo y octavo del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, la orden judicial de que DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, como causahabiente de Canal Satélite Digital, SL, cese en la actividad consistente imponer el arrendamiento de un aparato decodificador a quienes estén dispuestos a contratar los contenidos y servicios de televisión de pago que distribuye, así como la intervención y depósito de los ingresos obtenidos, desde determinada fecha, por aquellas sociedades en concepto de contraprestación por dicho arrendamiento.
Ninguna de las referidas medidas merece ser adoptada, al faltar los presupuestos que las condicionan y quedaron antes expuestos.
En cuanto a la prevista en la regla octava del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se advierte, en este trámite, la apariencia o verosimilitud del derecho afirmado por Unión de Consumidores de Pontevedra, a la vista de las alegaciones de dicha solicitante de la tutela cautelar y de las argumentaciones que llevaron a los Tribunales de las dos instancias a desestimar la pretensión de condena a la devolución de las rentas recibidas por la demandada por el arrendamiento del aparato decodificador.
En cuanto a la prevista en la regla séptima del mismo artículo, no hay constancia alguna del peligro de la demora, ya que Unión de Consumidores de Pontevedra no ha explicado suficientemente su solicitud de tutela cautelar en la tramitación del recurso de casación, lo que hubiera sido necesario dado que afirma que la demandada, causahabiente de Canal Satélite Digital, SL, pese a haber modificado sus condiciones generales, seguía imponiendo el arrendamiento del accesorio a que se refiere la sentencia recurrida, esto es, haciendo lo que su causante hacía en la fecha de la demanda, sin cambio o variación alguna que debiera ser tomada en consideración a los referidos efectos.
Las costas del procedimiento cautelar quedan a cargo de Unión de Consumidores de Pontevedra, en aplicación de los artículos 394 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA
Desestimar la pretensión cautelar solicitada por Unión de Consumidores de Pontevedra, con imposición de las costas a dicha solicitante.
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Medidas cautelares que cabe acordar en el proceso civil
... ... sus funciones según el artículo 31 del Convenio de Viena, de 18 de abril de 1961. 10) Salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, ... º 55/2006 de AP Navarra, 5 de junio de 2006 [j 6] y Auto nº 176/2011 de AP Valencia, Sección 6ª, 15 de diciembre de 2011 [j 7] ... Auto de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Abril de 2011 [j 12] ... Depósito temporal Esta medida consiste ... ↑ ATS ... ...
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