STS, 19 de Abril de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 263/2009 ) en la que se desestima el recurso interpuesto por D. Eduardo contra la resolución de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 4 de febrero de 2009 que desestima el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Eduardo contra el acuerdo del Director General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de 12 de mayo de 2008 por el que se resuelve el expediente sancionador NUM000 y se impone al referido recurrente una sanción de doscientos ocho mil trescientos cincuenta y dos euros (208.352 euros) como responsable, en concepto de propietario y promotor, de la parcelación urbanística llevada a cabo en suelo clasificado como no urbanizable, en la parcela NUM001 , del polígono NUM002 de la zona "La Motilla"; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas.

En el proceso de instancia el demandante solicitaba que se dictase sentencia declarando la nulidad del acto administrativo impugnado, o, subsidiariamente, que redujese la cuantía de la sanción impuesta. Para ello, aducía los siguientes motivos de impugnación: caducidad del procedimiento, por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su iniciación y para sancionar; vulneración del principio de presunción de inocencia, así como de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad de las leyes; nulidad del acta de inspección por falta de concreción; indefensión por ausencia de garantías en el procedimiento; indebida aplicación del artículo 214.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , por errónea valoración de la sanción impuesta y concurrencia de circunstancias atenuantes que no fueron tenidas en cuenta por el órgano sancionador.

La sentencia impugnada, en su fundamento segundo, analiza el alegato del demandante relativo la caducidad del procedimiento, que la Sala de instancia desestima por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.- Varios son los reproches que la demanda formula a la actividad administrativa, que analizaremos a continuación. Se insiste primeramente en la caducidad del expediente, al respecto. Como bien expone el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, los procedimientos sancionadores se sustancian previamente con las necesarias investigaciones, como pone de manifiesto el artículo 12.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora ("Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros"). Es lo cierto, además, que el procedimiento se halla pleno de incidencias, reclamación de datos y requerimiento infructuoso al Ayuntamiento interesado para que actuara, de suerte que no es hasta el 7.11.2007 cuando se acuerda la incoación del expediente, que concluye con la resolución de 12.5.2008, que es notificada en 6.6.2008, lo que resulta en todo respetuoso con el tenor del artículo 196.2 de la LOUA)"El plazo máximo en que deberá notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación). De igual forma, no puede prosperar la pretendida nulidad al amparo del artículo 6.2 del Reglamento citado, pues el acuerdo de incoación se adopta el 7 de noviembre y se notifica el 12

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En el fundamento jurídico de la sentencia se analiza los restantes motivos de impugnación aducidos en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- El análisis del expediente permite conocer la realidad de los hechos, sin que esta conclusión tenga que apoyarse necesariamente en la presunción de veracidad del acta extendida por los funcionarios intervinientes, a que se refiere el artículo 137 de la Ley 30/1992 . Máxime cuando estas conclusiones no se ensombrecen con las alegaciones desplegadas por la demanda, que no ha procurado en el proceso, pudiendo hacerlo, una prueba adecuada. La parcelación en terreno rústico de 27.200 m2. y su venta a terceros implican, conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en la contestación, claramente el tipo por el que se sanciona. Invocar principios como el de presunción de inocencia o legalidad carece del más mínimo rigor y consecuencia a la vista de los hechos. El quantum de la sanción se combate recurriendo a una clara desviación procesal; ni se ha intentado adecuadamente en el procedimiento administrativo ni posteriormente, dado que se trata de combatir en sede judicial el informe de valoración, que no se discutió en la fase administrativa ni se procura un medio probatorio adecuado que logre ensombrecer el cálculo de aquélla, plenamente motivado en la resolución. La consecuencia de cuanto exponemos es la necesidad de confirmar la resolución, sin perjuicio de que la Administración despliegue el ejercicio de su potestad para restituir la realidad física injustamente alterada, si procediere en atención al estado final en que la finca ha quedado

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Por todo ello, la sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

La representación de D. Eduardo preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2010 en el que formulaba seis motivos de casación.

Ahora bien, mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 24 de mayo de 2010 se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formulasen alegaciones sobre la concurrencia de posibles causas de inadmisión del recurso de casación; y, evacuado dicho trámite de alegaciones, mediante auto de la Sección Primera de 21 de octubre de 2010 se acordó admitir a trámite, únicamente, el motivo primero del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, según las normas de reparto de asuntos.

El motivo de casación primero -único admitido para su examen por esta Sala- se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegando el recurrente la infracción de los artículos 6.2 , 12 y 20.6 del Real Decreto 1398/1993 , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 y de los artículos 195.1.b ) y 210.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

La recurrente alega, en síntesis, que se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador en su doble vertiente, por haber transcurrido con exceso el plazo para su inicio - artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993 - y por transcurso del plazo para resolver, puesto que desde el inicio del expediente hasta la notificación de la resolución había pasado más de un año. Señala el recurrente que en la fecha de emisión del acta de inspección -22 de marzo de 2007- ya quedaron perfectamente determinados los hechos y el presunto infractor, por lo que en aquel momento era posible la iniciación del expediente sancionador y en todo caso, desde el 16 de mayo de 2007, fecha en la que la Consejería conocía que el Ayuntamiento no iba a tramitar el expediente. Sin embargo, hasta el 12 de noviembre de 2007 no le fue notificada la iniciación del procedimiento, sin que pueda considerarse que la solicitud de Informe de valoración efectuada con anterioridad al inicio del expediente sea una actuación previa sino un verdadero acto de instrucción.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el recurso.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación.

La representación de la Junta de Andalucía presentó escrito con fecha 22 de marzo de 2011 en el que, en primer lugar, solicita la inadmisión del recurso de casación en base al artículo 86.4, en relación con los artículos 93.2 y 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y, subsidiariamente, su desestimación.

En lo que se refiere a la alegada tardanza en la incoación del procedimiento, el Letrado de la Junta aduce que el recurrente señala de modo interesado el momento en el que debía haberse iniciado el procedimiento sancionador, olvidando que hasta que no se dicte el acuerdo de incoación, en los términos previstos en el artículo 13 del Real Decreto 1398/1993 , no se puede sostener que el mismo se haya iniciado a todos los efectos, y en especial al establecido en el artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993 , cuya aplicación se pretende por la recurrente.

Tampoco se ha producido la caducidad del procedimiento por tardanza en la resolución, porque el acuerdo de inicio del expediente se adopta el 7 de noviembre de 2007 y la resolución sancionadora se notifica el 6 de junio de 2008, dentro del plazo de un año establecido en el artículo 196.2 de la Ley autonómica. Por lo demás, la sentencia es respetuosa con la jurisprudencia de la Sala según la cual la fecha de inicio del procedimiento es la del acuerdo de iniciación y todas las diligencias realizadas antes de dicho acuerdo no forman parte del procedimiento sancionador propiamente dicho sino que se incardinan en las llamadas actuaciones previas previstas en el artículo 12 del Real Decreto 1398/1993 .

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de abril de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 458/2010 lo interpone la representación de D. Eduardo contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 4 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 263/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Eduardo contra el acuerdo del Director General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 12 de mayo de 2008 (expediente sancionador NUM000 ) por el que se impone al recurrente una sanción de doscientos ocho mil trescientos cincuenta y dos euros (208.352 euros) como responsable, en concepto de propietario y promotor, de una conducta infractora consistente en la parcelación urbanística llevada a cabo en suelo clasificado como no urbanizable, en la parcela NUM001 , del polígono NUM002 de la zona "La Motilla".

Ya hemos reseñado en el antecedente segundo el pronunciamiento de la Sala de instancia y las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar el único motivo de casación admitido a trámite, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto, al haber sido inadmitidos los demás motivos por auto de la Sección Primera de esta Sala de 21 de octubre de 2010 , al que ya nos hemos referido en el antecedente tercero. Pero antes de abordar el examen del motivo debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisión planteada por la parte recurrida. Veamos.

La representación de la Junta de Andalucía plantea la inadmisibilidad del motivo primero del recurso de casación por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , señalando que la invocación de los artículos 6.2 y 20.6 del Real Decreto 1398/1993 se hace con un mero carácter instrumental pues lo que en realidad pretende el recurrente es denunciar la infracción del artículo 196.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , y por tanto, de una norma autonómica; y, además, para configurar la tesis de la parte recurrente se utilizan también los artículos 195.1.b ) y 210.1 de la misma Ley autonómica.

La causa de inadmisión debe ser rechazada, dado que, si bien la norma reguladora del plazo máximo para notificar resolución expresa en el procedimiento sancionador incoado es autonómica - artículo 196.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía - lo cierto es que el recurrente planteaba en su escrito de demanda la infracción de determinada normativa estatal que es analizada en la sentencia -en particular, los artículos 6.2 y 12.1 del Real Decreto 1398/1993 - en relación a las actuaciones previas que precedieron a la incoación del procedimiento y su incidencia en el cómputo de los plazos para la iniciación y resolución del expediente sancionador, cuestiones éstas que constituyen el núcleo del motivo de casación formulado. Resulta así que la invocación de algunos de los preceptos que se citan en el motivo de casación planteado - artículos 6.2 y 12.1 del Real Decreto 1398/1993 - no es artificiosa ni meramente instrumental, pues se trata de disposiciones que han sido aplicadas en la sentencia de instancia y cuya recta interpretación, en relación con las actuaciones previas que se desarrollaron antes de la incoación del expediente, resulta primordial para analizar la cuestión relativa a la posible caducidad del procedimiento sancionador que nos ocupa.

Ahora bien, la objeción que formula la parte recurrida es acertada en lo que se refiere a la normativa autonómica cuya vulneración también se alega en el motivo de casación. Nuestro análisis se limitará a la normativa estatal que se dice infringida y que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida, al quedar excluidas del debate suscitado en casación las cuestiones relativas a la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica ( artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pasemos entonces a examinar el motivo de casación.

En el motivo de casación se alega la infracción de los artículos 6.2 , 12 y 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Como hemos visto, el planteamiento del recurrente relativo a la caducidad del procedimiento se basa en el momento de inicio que debe tomarse como referencia para el cómputo del plazo. Según el recurrente el procedimiento debe considerarse iniciado antes del acuerdo de incoación pues en la fecha del acta de inspección -22 de marzo de 2007- ya habían quedado perfectamente determinados los hechos y el presunto infractor, por lo que en aquel momento era posible la iniciación del expediente sancionador, y, en todo caso, la incoación debió producirse el 16 de mayo de 2007, fecha en la que la Consejería conocía que el Ayuntamiento no iba a tramitar el expediente.

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido. Veamos.

La finalidad de las actuaciones previas a las que se refiere el artículo 12.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , consiste en determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del procedimiento sancionador. Como indica el apartado 1 del citado artículo 12, estas actuaciones se orientarán en especial a « ...determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran ser responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros ». Por su parte, el artículo 13 del propio Real Decreto 1398/1993 recoge el contenido mínimo con el que ha de formalizarse la iniciación de los procedimientos sancionadores, señalando el precepto que deberán constar, entre otros aspectos, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

Así las cosas, el análisis de la cuestión planteada en el motivo de casación obliga a examinar la naturaleza y el alcance de las actuaciones previas llevadas a cabo en el caso que nos ocupa.

· Los inspectores de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía se personaron en el municipio de Villanueva de Río y Minas el 22 de marzo de 2007 con el objeto de comprobar la existencia de divisiones y segregaciones existentes en los terrenos conocidos como "La Motilla" y "La Legua Legal" así como las construcciones o edificaciones existentes en las diversas parcelas, levantando el correspondiente acta de inspección (folios 1 a 6 del expediente) en la que consta que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Lora del Río había remitido a aquella Dirección General los autos dictados en las Diligencias Previas seguidas por delitos contra la ordenación del territorio por las obras que se estaban realizando en los citados terrenos. En relación a la parcela del recurrente (parcela nº NUM001 ) en el Acta levantada se hizo constar su referencia catastral, superficie, titularidad y fotografía del estado en el que se encuentra.

· El 26 de abril de 2007 la Dirección General de Inspección requirió al Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas, a tenor de lo dispuesto en la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía (artículo 195 ) para que en el plazo máximo de quince días iniciase el correspondiente expediente sancionador (folio 7 del expediente). En igual fecha -26 de abril-, por la misma Dirección General se requirió a D. Eduardo a fin de que aportara las escrituras públicas o contratos privados de compraventa de la parcela y de las divisiones efectuadas en la misma (folio 10 del expediente).

· El 9 de mayo de 2007 el recurrente presentó escritura de compraventa en la que formaliza la venta de la citada parcela a diecisiete compradores en partes indivisas (folio 13 del expediente).

· El 16 de mayo de 2007 tuvo entrada en la Junta de Andalucía la comunicación del Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas en la que solicita a la Administración autonómica que inicie el procedimiento sancionador por carecer de medios materiales y personales para su tramitación (folio 12 del expediente).

· La Administración Autonómica solicitó con fecha 20 de julio de 2007 informe técnico de valoración de los terrenos afectados, con especificación del valor inicial de los mismos como suelo no urbanizable, y de su valor de venta, a efectos del artículo 214 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , en el que se recoge el tipo específico de las infracciones urbanísticas y sanciones en materia de parcelación de terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable y se indican los márgenes porcentuales sobre los que deben establecerse las sanciones de multa que procedan. [el contenido del citado precepto es el siguiente: " Parcelaciones en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable. 1. Se sancionarán con multa del 40% al 80% del valor de los terrenos afectados las parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, no siendo nunca inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de venta de las parcelas correspondientes. 2. Se sancionarán con multa del 20% al 40% del valor de los terrenos afectados aquellas segregaciones sobre terrenos que tengan dimensiones inferiores o iguales a las determinadas como mínimas en el instrumento de planeamiento"].

· El informe de valoración fue emitido por el Área de Panificación el 19 de septiembre de 2007 (folios 35 a 40 del expediente).

· El 19 de septiembre de 2007 se emitió informe propuesta de inicio del expediente (folios 41 a 49 del expediente) y el 7 de noviembre de 2007 se adoptó el acuerdo de inicio del procedimiento, que fue notificado al recurrente cinco días después, el 12 de noviembre de 2007 (folio 62 del expediente).

· Tras evacuar los correspondientes trámites, el procedimiento finalizó por resolución sancionadora de 12 de mayo de 2008, notificada a la recurrente el 16 de junio de 2008 (folio 106 del expediente), antes del transcurso de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación, tal y como establece el artículo 196.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

La secuencia temporal descrita pone de manifiesto que las actuaciones previas desarrolladas por la Administración autonómica responden a la naturaleza y finalidad descrita en el artículo 12.1 del Real Decreto 1398/1993 , y, por utilizar la misma expresión que emplea la sentencia recurrida, eran actuaciones necesarias . En efecto, las diferentes actuaciones llevadas a acabo -acta de inspección, requerimiento de escritura de compraventa, informe de valoración- tenían por objeto determinar de forma precisa los hechos que motivarían la incoación del expediente -parcelación o división de terrenos en suelo no urbanizable que puede inducir a la formación de nuevos asentamientos-; así como la identificación de la persona que pudiera resultar responsable y las circunstancias relevantes para la calificación de los hechos y sanciones que pudieran corresponder al presunto infractor, siendo la escritura pública de compraventa y la valoración de los terrenos elementos necesarios para determinar la calificación de la conducta y la cuantía de la sanción que podría imponerse.

Por ello, no puede considerarse que con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se llevasen a cabo actos propios de su tramitación, pues las actuaciones previas que la Administración autonómica llevó a cabo tenían por objeto constatar los elementos necesarios para poder acordar, con cierto rigor, su incoación.

En atención a lo expuesto en el fundamento anterior, dado que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de 7 de noviembre de 2007 fue notificado al recurrente cinco días después, el 12 de noviembre de 2007, es claro que esa notificación se produjo con anterioridad al transcurso del plazo de dos meses señalado en el artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993 , por lo no procedía acordar el archivo de las actuaciones, que es la consecuencia prevista en el citado precepto para el supuesto de notificación tardía de la iniciación del procedimiento.

Por otra parte, la tramitación del procedimiento se desarrolló sin dilaciones temporales, finalizando por resolución de 12 de mayo de 2008 que fue notificada al recurrente el 16 de junio de 2008, esto es, antes del plazo de un año recogido en el artículo 196.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ; plazo que debe computarse a partir de la fecha del acuerdo de incoación, según establece el propio precepto autonómico en consonancia con lo dispuesto, para todos los procedimientos iniciados de oficio por la Administración, en la norma estatal de carácter básico ( artículo 43.2.a/ de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ). Por tanto, no procedía declarar la caducidad del procedimiento pues la resolución sancionadora fue dictada y notificada con anterioridad al vencimiento del plazo máximo legalmente establecido ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ).

En definitiva, compartimos por ello el criterio de la sentencia recurrida al desestimar las pretensiones de la recurrente relativas a la caducidad del procedimiento, pues, de un lado, las actuaciones previas desarrolladas respondían a la naturaleza que les atribuye el artículo 12.1 del Real Decreto 1398/1993 ; y, por otra parte, el cómputo del plazo para resolver debía efectuarse a partir de la fecha del acuerdo de incoación, tal y como determina con carácter básico la legislación del Estado y la legislación autonómica que resultaba de aplicación. Puede verse en este mismo sentido la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011 (casación 3987/2008 ).

Establecido así que el motivo de casación debe ser desestimado, procede la imposición de las costas a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Junta de Andalucía.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,