STS, 18 de Abril de 2012

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha treinta de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo núm. 44/2008 , interpuesto por doña Florencia y don Isidro , don Justiniano , don Marcelino y doña Melisa , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte del Servicio Madrileño de Salud, de la reclamación de indemnización por importe de 139.317,95 euros, presentada por éstos el día 22 de julio de 2008 ante dicha Administración sanitaria, en concepto de responsabilidad patrimonial por daños derivados de una incorrecta asistencia sanitaria prestada a don Jose Miguel , iniciada con ocasión de una caída de éste en su domicilio el día 28 de marzo de 2007.

Notificada la citada sentencia, la representación procesal de los demandantes, por escrito presentado el veinticinco de noviembre de dos mil diez, interpuso contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que alega que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina contenida en las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 y 26 de febrero de 2010 , dictadas en los recursos contencioso- administrativo núms. 321/2007 y 1741/2006 y del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 9 de septiembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 96/2003 .

El escrito de interposición del recurso afirma la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y las de contraste, en base a las consideraciones que siguen:

"En las sentencias que se aportan y que contradicen a la ahora dictada por esta Sala, se indica que:

1. - Existe impericia del personal de enfermería que atendía al paciente por incorrecta maniobra de cambio de cánula que le produjo parada cardio respiratoria, que al no haber sido detectada debidamente, por falta de atención y cuidado, dio lugar a daños cerebrales irreversible que desencadenaron su muerte, por lo que concurren los requisitos para que surja responsabilidad patrimonial.

2. - Que aunque el paciente hubiera dado consentimiento informado para la realización de traqueotomía, dicho consentimiento no da cobertura a actuaciones contrarias a la lex artis.

3. - La incorrecta colocación (u obstrucción en otras sentencias, que viene a ser análoga situación a la de colocación de la cánula en falsa vía) de la cánula en traqueotomía dio lugar a un resultado fatal. En nuestro caso concreto se observa dicha deficiente colocación de cánula en los folios n° 22 (final) y 59 bis del expediente administrativo.

4. - Se determina en las Sentencias aportadas que la propia Inspección Médica Administrativa de los Servicios Sanitarios reconoce la colocación deficiente e incorrecta de la cánula de la traqueotomía. En nuestro caso concreto, se determina la incidencia de la falsa vía en traqueotomía en el folio n° 223 del expediente administrativo, sexta conclusión, tratándose de un informe pericial encargado por el propio SERMAS (parte demandada en este procedimiento) a la Sociedad Española de Medicina de Urgencias y Emergencias."

Trascribe, a continuación, las sentencias alegadas de contraste, en lo que considera de interés, e identifica las infracciones legales en las que incurre la sentencia impugnada en los términos que siguen:

"TERCERA .- Que, en todo caso, la sentencia impugnada incurre en la siguiente infracción legal, por cuanto que contradice la doctrina alcanzada por los distintos Tribunales del territorio español, ya que todos, y cada uno de estos Tribunales insisten en exponer en sus Sentencias que el hecho de colocar deficientemente una cánula de traqueotomía creando una falsa vía, o bien permitir una obstrucción de la cánula colocada de forma correcta sin vigilar al paciente y permitiendo la hipoxia en ambos casos (existen monitorizaciones que ante la asfixia de un paciente que permanece en servicio de UCI hacen saltar inmediatamente la alarma del aparato para corregir dicha falta de oxígeno) supone una negligencia profesional al escatimarse los cuidados y vigilancia que requiere el paciente en UCI, lo que determina un anormal funcionamiento de la Administración y por tanto una responsabilidad patrimonial de la misma por los daños ocasionados en esa culpa en la vigilancia deficiente del paciente que provoca serias secuelas o inclusive la muerte por asfixia prolongada.

Amparamos igualmente el presente recurso en la infracción del artículo 24 CE , artículos 7.3 y 11.3 LOPJ puesto que no se ha valorado la prueba en debida forma por la Sala del TSJ de Madrid, al contrario que sus homónimas de Asturias y Valencia, poniéndola en consonancia con la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuyos requisitos se cumplen en la actuación de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid en este asunto en concreto, requisitos recogidos en el artículo 139 LRJAP y PAC, precepto igualmente infringido por la Sentencia dictada en su relación con el artículo 218.2 LEC en cuanto a la deficiente valoración de la prueba puesta en relación con la motivación de los fundamentos de derecho al desestimar el recurso".

Por diligencia de ordenación de veintinueve de noviembre de dos mil diez se tuvo por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para trámite de oposición. Tanto la Comunidad de Madrid, por escrito presentado el veintidós de diciembre de dos mil diez, como la codemandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en escrito presentado el doce de enero de dos mil once, solicitaron la desestimación del recurso por falta de identidad de hechos y fundamentos entre la sentencia recurrida y las alegadas de contraste.

Por diligencias de ordenación de diecinueve de mayo y veintiuno de junio de dos mil once se tuvieron por recibidas las actuaciones de instancia en esta Sala y Sección, respectivamente, dejando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 10 de Abril de 2012, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (Sentencia de 15 de julio de 2003 ).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción ).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta".

Sobre el alcance de la exigencia o carga procesal impuesta al recurrente de reflejar en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de las referidas identidades, se pronuncia la sentencia de 3 de marzo de 2005 , señalando que "Como decían muy expresivamente las sentencias de 29 de septiembre de 2003 (recurso núm. 312/2002 ) y 10 de febrero de 2004 (recurso núm. 25/2003 ), no es la primera vez que nuestra Sala ha tenido ocasión de comprobar que quienes hacen uso de este recurso de casación excepcional centran su discurso casi exclusivamente en la demostración de que la doctrina de la sentencia impugnada está en contradicción con las sentencias de contraste y prestan, en cambio, muy escasa e incluso ninguna atención a los requisitos de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra sentencia ( artículo 96.1 de la LJCA ). Y el artículo 97.1 dispone imperativamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Y es que, precisamente porque ésta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario y cuya cuantía sea superior a tres millones de pesetas (artículo 96.3), ha de ponerse particular cuidado en razonar que esos presupuestos efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación.

Queremos decir con esto que, al conocer de este tipo de recursos, tiene esta Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (artículo 96.1), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala, como acabamos de decir, en su escrito de interposición del recurso, sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En definitiva, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los artículos 96.1 y 97.1 de la Ley Jurisdiccional (presupuestos de admisión), como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 21 y 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 .

Pero, además de justificar de forma precisa y circunstanciada la triple identidad de hechos fundamentos y pretensiones deberá cumplirse lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello, tal y como esta Sala viene reiteradamente recordando, habrá lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna.

Por último, es importante subrayar, también, que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 , con cita de otras muchas).

Importa destacar como fundamentos de la decisión de la sentencia de instancia los que se contienen en su apartado segundo, que parte de la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de 9 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 6580/2004 , de acuerdo con la cual "cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" y concluye que la actuación médica fue conforme a la Lex Artis , en base a las consideraciones que siguen:

[...] Como anticipamos en el fundamento anterior la parte actora considera que se produjo un retraso en el diagnóstico injustificado de las fracturas de costillas ocasionadas por la caída, puesto que ya se evidenciaban en las primeras radiografías realizadas a Jose Miguel cuando ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal el 31 de marzo, derivándose de esta circunstancia las complicaciones respiratorias posteriores que desembocaron en su fallecimiento. Esta afirmación venía avalada por las conclusiones del informe de la inspección médica. Sin embargo se lleva a cabo en el propio expediente administrativo una prueba pericial médica, a instancia de la aseguradora de la Administración, que aun admitiendo el posible retraso en el diagnóstico de las fracturas explica y concluye que dicha circunstancia no tiene influencia en el desenlace fatal de las complicaciones, puesto que lo sufrido por Don Jose Miguel fue un síndrome de distress y eso fue lo que dio lugar a su fallecimiento. Se afirma también este informe que aun cuando se hubieran detectado las fracturas inicialmente, ello no hubiera cambiada el abordaje terapéutico del paciente.

Se ha realizado en este proceso una prueba pericial, a instancia de la parte actora, realizada por un especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, quien dando respuesta a las cuestiones planteadas en la solicitud concluye, en lo que aquí resulta más relevante, lo siguiente: al estudiar las radiografías realizadas en el primer ingreso del día 31 se aprecia una línea en la cuarta costilla izquierda que es compatible con un trazo de fractura mínimamente desplazado. No se evidencian colecciones pleurales, alteraciones del parénquima pulmonar ni otros hallazgos patológicos; En el informe radiográfico se hace constar la ausencia de neumotórax; en aplicación de las guías terapéuticas al uso los pacientes que sufren fracturas costales sin repercusión hemodinámica y sin patología subyacente de base serán dados de alta domiciliaria, con tratamiento analgésico y vigilancia por su médico de atención primaria; en concreto afirma el perito que no existían datos en la radiología de la presencia de complicaciones, ni criterios que aconsejaran el ingreso del paciente; la situación observada el día primero de abril es compatible con una complicación infecciosa, que apareció pese a tener una correcta pauta analgésica desde la primera asistencia. La complicación no se debió a la impronta de los bordes fracturarios en el pulmón; con los datos obrantes en la historia clínica no se puede afirmar que la fractura hubiera provocado la rotura de la membrana pleural originando un neumotórax. En concreto falla el criterio cronológico pues éste solo se diagnostica el día 22 de abril y cuando se deriva de un traumatismo surge a las veinticuatro horas; la encefalopatía isquémica es consecuencia de la parada cardiorrespiratoria que se recupera con maniobras de reanimación, produciéndose ésta como consecuencia de la ventilación mecánica a presiones positivas, distress respiratorio del adulto y falsa vía en zona de traqueotomía. En relación a ésta última circunstancia precisa el perito que su realización conlleva ciertos riesgos y por ello no la considera determinante de la parada cardiorrespiratoria; concluyendo que la actuación médica fue correcta y que hubo un error en el diagnóstico radiológico al no detectarse la fractura costal, pero que tal hallazgo no cambia la actitud a adoptar en cuanto al manejo del paciente. Añadiendo que". . .La parada cardiorrespiratoria que ocasiona la encefalopatía anóxica severa, que posteriormente desemboca en el fallecimiento del paciente, es consecuencia de los procedimientos terapéuticos que fueron necesarios administrar (ventilación mecánica a través de traqueotomía) ante las complicaciones ventilatorias acaecidas al reducirse los movimientos ventilatorios (sobreínfección, síndrome de distress respiratorio del adulto), respuesta al dolor originado por el traumatismo costal. Los bordes fractuarios costales no fueron los causantes directos, por proximidad anatómica, del neumotórax dado que no existe un nexo cronológico. . .". Más adelante al ratificar y ampliar la explicación de sus conclusiones al responder las cuestiones propuestas por la actora añade:".. .El síndrome de distress respiratorio del adulto es un cuadro de insuficiencia respiratoria aguda debida a un edema pulmonar no cardiogéníco, ocasionado por un aumento de la permeabilidad secundario a la inflamación que puede conducir a fracaso multiorgánico. Se trata de un cuadro médico evolutivo consecuencia de sobreinfección y mala función pulmonar. Una falsa vía en una traqueotomía indica que el extremo distal de la cánula no tiene continuidad con la vía respiratoria. Es una complicación médica que puede tener varios motivos tal como los movimientos involuntarios de tos del paciente y el uso de una cánula corta..." -contestación a la octava aclaración-. Y al responder la siguiente insiste:".. .No evidencio datos que justifiquen considerar la traqueotomía mal realizada y no considero negligente dicha intubación dado que las falsas vías en las traqueotomías obedecen a diversos factores...". Lo que viene a afirmar el perito es que la incidencia ocurrida durante la realización de la traqueotomía es un riesgo inherente a su realización y que por sí sola no evidencia falta de pericia, circunstancia ésta muy común en el ámbito de la asistencia médica, que constituye, como es sabido, una prestación de medios no de resultado. Por otra parte las afirmaciones de la parte actora respecto de la determinante incidencia del retraso en el diagnóstico de las fracturas no resultan favorables a su pretensión, puesto que la caída tuvo lugar el día 28 de marzo en la casa donde residía Jose Miguel y no acude al hospital hasta el día 31 siguiente a las 20 horas aproximadamente, luego ya se habría producido un importante retraso en el abordaje terapéutico que ninguna relación guarda con la actuación del sistema público de salud. En definitiva el perito judicial coinciden básicamente con quien elaboró el dictamen aportado al expediente a instancia de Zurich. Ambos son los únicos informes elaborados por profesionales con conocimientos científicos específicos en traumatología, coinciden con los datos y apreciaciones de los profesionales que atendieron a Jose Miguel y, por todo ello, han de prevalecer por ello sobre la opinión de la inspección médica

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Cuanto acabamos de exponer conduce a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina de que tratamos y ello, tanto por no realizar la parte recurrente una exposición precisa y circunstanciada de identidades sustanciales de hechos y fundamentos entre la sentencia impugnada y las de contraste, como por la inexistencia efectiva de tal identidad sustancial.

La parte recurrente se limita en el escrito de interposición del recurso a transcribir parcialmente las sentencias de contraste alegadas, en la parte en que se recoge su "ratio decidendi" y a afirmar la contradicción entre la doctrina de éstas y la de la sentencia recurrida; pero ello sin la necesaria precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, los hechos enjuiciados, las pretensiones formuladas o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales -a salvo la argumentación que realiza sobre la contradicción de doctrina que aprecia entre la sentencia impugnada y cada una de las de contraste en cuanto a la deficiente colocación y vigilancia del funcionamiento de la cánula para la respiración del paciente-; en suma sin dedicar espacio o apartado alguno en el escrito de interposición del recurso a razonar y precisar de manera circunstancia tales identidades de hechos, fundamentos y pretensiones, que se exige para una adecuada formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Y es que las consideraciones que se aducen al inicio del escrito recurso para justificar tales identidades, no sólo son claramente insuficientes a este fin, sino que lejos de servir a este propósito, acreditan justamente lo contrario. Así, se dice en el escrito de interposición que las sentencias de contraste afirman la impericia profesional del personal que atendía al paciente y que la propia Inspección Médica reconoce la incorrecta colocación de la cánula en traqueotomía, siendo así que la sentencia que enjuiciamos y a pesar de lo que la parte recurrente defiende, afirma precisamente lo contrario: que la actuación médica fue conforme a Lex Artis , pues de la prueba pericial practicada en el proceso, a instancia de la parte actora, no resultan datos que justifiquen la consideración de la traqueotomía como mal realizada, por lo que la incidencia ocurrida durante la traqueotomía entra dentro de los riesgos inherentes a su realización y no evidencia por sí sola falta de pericia y ello porque el dictamen del perito judicial, coincidente con el aportado al expediente a instancia de Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. son los únicos informes elaborados por profesionales con conocimientos científicos específicos en traumatología y coinciden con los datos y apreciaciones de los profesionales que atendieron al paciente, por lo que han de prevalecer sobre la opinión de la Inspección Médica.

Es, pues, esta diferente calificación de las actuaciones médicas que se examinan en las distintas sentencias -conforme a Lex Artis en el caso que nos ocupa y contraria a ésta en las de contraste- la que determina las diferentes soluciones de la sentencia recurrida y de las de contraste a los casos en ellas enjuiciados y, en consecuencia, que no exista contradicción alguna entre ellas.

La identidad que la parte recurrente defiende lo es sobre la base de una pretendida valoración incorrecta de la prueba por la Sala de instancia, la cual una vez corregida con una declaración de deficiente actuación médica permitiría apreciar las identidades sustanciales que el recurso de casación para la unificación de doctrina requiere; pero es que, según ya se ha dicho, en este específico recurso de casación no cabe, como pretende la parte recurrente, una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario.

La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de condena en costas a parte la recurrente, declarándose como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por cada una de las partes recurridas la de 3.000 euros, atendida la entidad y dificultad del asunto.