STS 259/2012, 10 de Abril de 2012
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2012:2251 |
| Número de Recurso | 1283/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 259/2012 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Vicente contra Sentencia núm. 11/11 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 14 de abril de 2011, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2011 dimanante de las D.P. núm. 3369/2009 del Juzgado de Instrucción num. 4 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Sánchez de León Herencia y defendido por el Letrado Don Antonio Aberturas Fatjó.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Huelva incoó D.P. núm. 3369/2009 por delito contra la salud pública contra Vicente , y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 14 de abril de 2011 dictó Sentencia núm. 11/11 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las doce horas y veinte minutos del día diecisiete de julio de dos mil nueve, Vicente , nacido el dieciocho de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, se encontraba en el Paseo Miramar de la localidad de Huelva, cuando fue interceptado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de servicio en el lugar.
El acusado, en el momento de ser detenido, tenía en su poder, una bolsa con trece envoltorios (papelinas o paquetillas) conteniendo dos mil quinientos sesenta y ocho miligramos de cocaína, al 69,85%, promedio de pureza, que destinaba a su posterior comercialización, en su totalidad o en parte, así como dieciséis trozos de plástico blanco.
El precio en el mercado clandestino de la cocaína que tenía consigo se estima en trescientos trece euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemoas condenar y en consecuencia condenamos al acusado Vicente , ya circunstanciado, como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública, también indicado con anterioridad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos treinta y nueve euros, con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total, consistente en privación de libertad durante tres meses, o el tiempo que proporcionalmente corresponda, si el impago fuere parcial; y al pago por mitad de las costas de este juicio.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepaparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Vicente , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Vicente , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
-
- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 368 del C. penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista, y apoyó parcialmente el motivo segundo e interesó la inadmisión del primero, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de marzo de 2012, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva condenó a Vicente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- En el primer motivo, el recurrente considera infringida la garantía constitucional de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .
El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
-
Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).
-
Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).
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Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).
En la narración histórica de la sentencia recurrida se lee que el acusado, ahora recurrente, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, y portaba en el momento de ser detenido, una bolsa con 13 dosis, en forma de papelinas, conteniendo la cantidad de 2,568 gramos de cocaína, de una riqueza base expresada porcentualmente en el 69,85, así como 16 trozos de plástico blanco, que la Sala sentenciadora de instancia le atribuye con finalidad de tráfico, y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 313 euros.
La línea de discrepancia del autor del recurso se basa en que tal posesión no es suficiente para colmar el juicio inferencial de tenencia preordenada al tráfico, al que llega el Tribunal sentenciador. Los jueces «a quibus» extraen lo que denominan «potencia sintomática», con cierto traslado de la terminología médica, junto a la exigencia de la concurrencia de varios indicios para llegar a lo que califican como «potencia sindrómica conjunta». Desde la STC 174/1985 , la prueba indiciaria es apta -desde el plano constitucional- para enervar la presunción de inocencia del acusado. Esta Sala Casacional ya se había pronunciado años antes sobre tal virtualidad y operatividad, en función de las exigencias diseñadas por el derogado art. 1253 del Código Civil, en la misma línea del actual 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque el Tribunal Supremo siempre exigió la concurrencia de varios indicios concatenados, que lleven inequívocamente a una conclusión probatoria, fuera de toda duda razonable, acreditados mediante prueba directa, y que su fuerza convictiva se materialice a través de un argumento secuencial del juzgador en donde converja la racionalidad y los juicios y máximas de experiencia, todo ello convenientemente explicado en la resolución judicial que se dicte al efecto.
Esto es lo que ocurre en el caso de autos.
En efecto, la Audiencia explica que la versión ofrecida por el acusado relativa a que, momentos antes, habría encontrado casualmente todo el acopio de cocaína que le fue incautado, no es sostenible en términos de racionalidad, pues «la distribución de la cocaína en una pluralidad de envoltorios ("papelinas" o "paquetillas") guardados en una bolsa, es un indicio muy persuasivo de su predeterminación al tráfico». En efecto, al recurrente se le ocuparon no solamente tales 13 dosis individuales de cocaína, perfectamente aptas para su venta, sino lo que es más importante, 16 trozos de plástico de los utilizados para su confección ulterior, indicio que refuerza el precedente, relativo a tan numerosa tenencia de papelinas, si bien que de no muy elevada cantidad de droga, en tanto que todo ello arrojó unos dos gramos y medio de sustancia estupefaciente, pero de pureza considerable, en los términos estadísticos que manejamos en asuntos de clase semejante al ahora enjuiciado. A ello hay que añadir, como acertadamente expresa la Audiencia, el testimonio de dos de los funcionarios policiales que comparecieron en el acto del juicio oral y refirieron que pudieron ver que una tercera persona se acercaba al acusado, y que éste le entregaba una dosis de las que portaba, huyendo el receptor al percatarse de la presencia de los agentes de la autoridad. De manera que igualmente constituye un indicio a valorar, junto a la aludida tenencia, su distribución en dosis individuales o papelinas, y el material prefabricado para su ulterior confección, el hecho de que tales testigos ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) declarasen en el plenario que el ahora recurrente entregó a un tercero una papelina, y que se le ocupara seguidamente una bolsa en donde se hallaron varias más, lo que excluye la hipótesis alternativa de que el tercero huido fuera precisamente el vendedor, y no el recurrente. Y la tenencia preordenada al tráfico consuma ya las exigencias típicas del art. 368 del Código Penal , sin que pueda acudirse a formas imperfectas de ejecución del delito, en términos generales.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, pues el control casacional se reduce, en la prueba indiciaria, a comprobar la racionalidad de la inferencia del Tribunal sentenciador.
TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , insistiendo el recurrente en la invocada posesión para consumo propio, pero habiendo sido formalizado este reproche casacional por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de acatarse los hechos probados que se narran en la resultancia histórica de la combatida, siendo así que en ellos se constata que Vicente destinaba los 13 envoltorios de cocaína citados para "su posterior comercialización", inducción ésta extraída de los elementos probatorios ya analizados, por lo que concurren todos los elementos típicos para conformar un delito contra la salud pública de las características por el que ha sido condenado el recurrente por la Audiencia.
Ahora bien, como invoca el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, apoyando el motivo, la multa a que fue condenado no ha sido correctamente individualizada.
En efecto, el Tribunal sentenciador aplicó el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma legal operada por LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010.
En su individualización penológica, consideró adecuada una pena de dos años de prisión, con su correspondiente accesoria, y una multa de 939 euros, a la que anudó la consecuencia de una privación de libertad por su impago en una duración que cifró en tres meses, exasperando al máximo el triple de la sanción pecuniaria imponible, en tanto que la droga había sido valorada en 313 euros, y el precepto permite su graduación del tanto al triple.
Ahora bien, mencionada norma penal es el del tenor literal siguiente: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
No hace falta descender a los argumentos que acertadamente desgrana el Ministerio Fiscal para apoyar el motivo, como son las reglas correspondientes a las penas conjuntas que se alojan en el art. 70 del Código Penal , ni a nuestro Acuerdo Plenario del 22 de julio de 2008, mediante el cual se fijó como doctrina legal, en su apartado segundo, que "el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales", pues la literalidad del precepto que aplicó la Audiencia, es decir, el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , dispone que, en los casos en que se acuda a él, "los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas ..." en el párrafo primero, y tal plural ha de referirse tanto a la pena de prisión como a la multa, como se aplica, entre otras, en la STS 374/2011, de 10 de mayo .
De manera que se estimará este motivo, y se procederá a determinar la concreta dosimetría de la multa en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Vicente contra Sentencia núm. 11/11 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 14 de abril de 2011 . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Huelva incoó D.P. núm. 3369/2009 por delito contra la salud pública contra Vicente , nacido el 18 de junio de 1958, hijo de Juan y de Caridad, natural de Huelva y vecino de Huelva, con residencia en la CALLE000 núm. NUM000 con DNI núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, y una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 14 de abril de 2011 dictó Sentencia núm. 11/11 ; la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de mantener la propia pena de prisión impuesta en la instancia, e individualizar la pena de multa en cuantía de 150 euros, con el establecimiento de dos días de arresto sustitutorio por su impago, en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, a que hace alusión el art. 53.2 del Código Penal .
Que manteniendo el fallo de instancia, en cuanto a la pena de prisión y correlativa accesoria legal impuesta a Vicente , hemos de decretar la imposición de una multa en cuantía de 150 euros, con el establecimiento de dos días de arresto sustitutorio por su impago, en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, reproduciéndose los demás extremos en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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