AAP Asturias 7/2012, 10 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7/2012 |
| Fecha | 10 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
AUTO: 00007/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
- Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : AUR000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0015383
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2010
RECURRENTE : CANDELA DE BELTHAINE S.L.
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ
RECURRIDO/A : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a : MANUEL FOLE LOPEZ
Letrado/a : BORJA SAINZ DE AJA TIRAPU
AUTO NÚM. 7/2.012
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a diez de febrero de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2011, en los que aparece como parte apelante, CANDELA DE BELTHAINE S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./
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JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistida por los Letrados D. MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ y D. MARCELI NO TAMARGO MENÉNDEZ y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Letrado
D. BORJA SAINZ DE AJA TIRAPU, sobre Incompetencia Jurisdiccional, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Gijón, en los autos de Juicio Procedimiento Ordinario núm. 1043/10, con fecha 19 de mayo de 2.011, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice así: "Acuerdo declarar la falta de competencia de este órgano judicial para conocer de la demanda promovida por CANDELA DE BELTHAINE, S.L. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..
Se considera competente a la Corte de Arbitraje de Madrid.
Hágase saber a la parte actora que si desea la prosecución del proceso, debe comparecer en el órgano judicial declarado competente."
Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de "CANDELA DE BELTHAINE, S.L." se interpuso recurso de apelación, aportando resolución junto con su escrito de recurso, mostrándose oposición al recurso por la contraparte quien así mismo aporta resoluciones como documento núm. 1, y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial y, cumplidos los oportunos trámites, se acordó por providencia de fecha 7 de octubre de 2.011 dar traslado a la contraparte de la resolución aportada por la apelante, presentándose escrito de alegaciones con fecha 20 de octubre de 2.011, y con fecha 21 de octubre de 2.011 se acordó dar traslado a la apelante de las resoluciones que aportó el apelado como documento núm. 1 junto con su escrito de oposición al recurso, y no siendo evacuado dicho traslado, se acordó por providencia de fecha 7 de noviembre de 2.011 resolver sobre el alcance o importancia en la misma sentencia de las resoluciones aportadas por ambas partes, señalándose para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de febrero de 2.012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se interpuso por el Procurador Sr. Suárez García en nombre y representación de la sociedad mercantil CANDELA DE BELTHAINE S.L., demanda de juicio ordinario en solicitud de nulidad del contrato swap firmado el día 7 de noviembre de 2008 con la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. por haber concurrido en la formalización vicios invalidantes en la prestación del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses.
Formulada por la entidad demandada declinatoria por falta de jurisdicción por existir sumisión válida a arbitraje, se dictó AUTO por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón declarando la falta de competencia de este órgano judicial para conocer de la demanda promovida por Candela de Belthaine S.L. frente a BBVA.
Por la entidad demandante se formuló recurso de apelación con base en los siguientes motivos: el contrato no ha sido negociado individualmente; se trata de un contrato de adhesión; nulidad de la cláusula arbitral por abusiva; aplicación de la normativa de consumidores y usuarios; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; literalidad en el interpretación de las cláusulas arbitrales.
No desconoce esta Sala los diversos pronunciamientos que sobre esta materia han pronunciado las distintas Audiencias Provinciales, así como otras secciones de esta misma Audiencia, puestas de relieve por las partes en los documentos aportados con sus respectivos escritos.
No obstante, sobre esta cuestión y con respecto a todos los motivos invocados por el recurrente se ha pronunciado esta sección en los Autos de 8 de julio de 2011, 2 de junio de 2011 y 24 de octubre de 2011, por lo que esta resolución sigue el criterio ya sentado en las citadas resoluciones.
En primer lugar y en relación a la aplicación al presente caso de la normativa de consumidores y usuarios, que aunque no es el primero de los motivos esgrimidos, lo examinaremos en primer lugar por la incidencia que ha de tener sobre el resto de los argumentos alegados. Admitido por el recurrente que no tiene la condición de consumidor, ello tiene especial relevancia para la aplicación de la normativa especial de consumidores por cuanto como se manifiesta en el citado Auto de 8 de julio de 2011: "No desconoce este Tribunal la doctrina según la cual el carácter abusivo de cláusulas de sumisión puede ser apreciado incluso de oficio, cuando se encuentran insertas en contratos de adhesión ( ver Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 Oct. 2006, proc. C-168/2005, y 6 Oct. 2009, rec. C-40/2008, y Auto de 16 Nov. 2010, rec. C-76/2010 ), pero es lo cierto que no pueden invocar a tales efectos las demandantes su condición de consumidoras, a los efectos previstos en...
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