SAP Santa Cruz de Tenerife 37/2012, 31 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 37/2012 |
| Fecha | 31 Enero 2012 |
SENTENCIA
Rollo núm. 557/11 .
Autos núm. 591/10.
Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de La Laguna.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dona Pilar Aragón Ramírez.
=============================
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de enero de dos mil doce.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 591/10 de Laguna, en los autos núm. 591/10, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractural y promovidos, como demandante, por la entidad COMERCIAL DIDARIAS, S.L., representada por la Procuradora dona Natalia de la Rosa Pérez y dirigida por el Letrado don José Miguel Velázquez Perelló, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y dirigida por el Letrado don Julian Jiménez Quintana, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el dos de noviembre de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Rosa Pérez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Comercial Didarias S.L." contra la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", representada en actuaciones por el procurador Sr. García del Castillo, debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de Confirmación de Swap Cancelable suscrito por la entidad demandante con la Entidad demandada, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.
Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veinticinco de enero para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Sobre el contrato controvertido en el presente recurso, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en el último ano, siendo de resenar, en primer lugar, la sentencia número 120/11, de 6 de Abril, en la que tras hacerse un estudio de los llamados contratos "swap" y la normativa aplicable, al contrario de lo que sucede en el presente caso, se desestima la demanda, sentencia que por su interés pasamos a transcribir:
según previene el art. 1.265 C.C ., precisa para ello de determinadas características, como dispone el art.
1.266 y recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.000 (entre otras muchas): "Debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto (del contrato) o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida por el negocio concertado y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (...)". Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable. Según la doctrina del T.S. la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personarles de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, "pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esta protección por su conducta negligente" ( S.S.T.S. de 4-1-82 y 28-9-96 ). En un asunto similar al que nos ocupa, la sentencia de 13 de febrero de 2.007 del
T.S ., valorando la excusabilidad del error ofrece varios criterios, insistiendo en que deben valorarse las circunstancias concretas de cada caso y en que el error no puede favorecer al que lo provoca. En este sentido, no se comparte la idea de que, por tratarse el cliente de una empresa, el empresario que la dirige haya debido percatarse necesariamente del alcance del contrato que firmaba. Como dice la sentencia del juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2010, cualquier persona normal puede dirigir una empresa, y tener conocimientos en el sector empresarial en que se mueve (en ese caso, en el de la calderería) y encontrarse, a la vez, en la misma situación de desconocimiento que cualquier otro ciudadano normal frente al ámbito bancario. En consecuencia, se considerará que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga conocimientos especiales en la materia y el banco no le haya informado de manera suficiente y transparente, que es lo que viene a alegar la parte aquí recurrente. QUINTO.- Como se apuntó, el contrato Swap queda sometido a la normativa del mercado de valores. Concretamente, los arts. 78 bis 2 y 79 bis 3, e) de la L.M .V. tienen como finalidad la de fomentar la transparencia y la información en beneficio de los inversores, que son mayoritariamente clientes minoristas, frente a los "profesionales" que, como indica el art. 78 bis 2, son "aquellos a quienes se presume experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos". La normativa contenida en la L.M .V. pretende pues mejorar la posición del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de su cliente; proporcionarle información clara y no enganosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. A tales efectos el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, desarrollando las normas contenidas en la L.M.V., dispone que "las entidades que prestan servicios de inversión distintos a los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado" y en el art. 74 que la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá unos datos mínimos relativos al producto financiero, a la experiencia previa del cliente en la contratación en el sector financiero, así como a sus conocimientos sobre el sector, en la medida que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes. Las entidades deben pues asegurarse en todo momento de que poseen toda la información necesaria para sus clientes, y en concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, es necesario realizar el "test de conveniencia" para valorar los antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores). SEXTO.- Aplicando todo lo dicho al presente caso, la entidad demandada suscribió previamente con la demandante un Contrato Marco de Operaciones Financieras, el 29 de septiembre de 2.007, que contiene información bastante y en la que el cliente reconoce "conocer el riesgo de volatilidad inherente a las operaciones, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de la variación de los tipos de interés, tipos de cambio y otros parámetros relevantes en los mercados financieros", haciendo otras declaraciones, que se ponen de relieve en la sentencia apelada, de acuerdo con las cuales se ha informado suficientemente y, en síntesis, el cliente es capaz de valorar el riesgo de al operación. Como también se recoge en la resolución apelada, la actora ya había suscrito con anterioridad al contrato litigioso, otro que tenia por objeto la contratación de un producto Swap, que canceló en junio de 2.008, con resultados positivos para ella. En el test de conveniencia mereció la calificación de experto, con base a sus propias declaraciones sobre experiencia y operaciones previas y de resultas de contar la empresa con un departamento financiero integrado por tres...
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