SAP Madrid 301/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2016:9319 |
| Número de Recurso | 217/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 301/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933898
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0083230
Recurso de Apelación 217/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 359/2015
APELANTE: D. Aurelio
PROCURADOR: D. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 301/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato e indemnización daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Aurelio representado por el Procurador Sr. De Argüelles González y de otra, como apelado demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Procurador D. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ en nombre y representación de D. Aurelio contra BANCO SANTNADER SA debo
ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada, con todos los pronunciamientos favorables, con expresa imposición de costas en esta instancia a la parte actora.".
Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de junio de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que contra sentencia de instancia desestimatoria la pretensión ejercitada por la parte demandante se formula el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por el actor don Aurelio se formuló demanda en cuyo suplico se solicitaba de manera esencial, en primer lugar la nulidad por error en el consentimiento del contrato financiera a plazo y de la póliza de préstamo mercantil con garantía celebrado entre las partes el 29 de agosto de 2005 condenando la parte actora, debe decir la demandada, a devolver a la demandante la cantidad invertida, ordenándose la restitución recíproca de las cosas que hubiese sido material y subsidiariamente la anulabilidad de los contratos identificados en el hecho primero de la demanda con sus consecuencias y efecto restitutorio, contratos que según el relato referido en el Hecho Primero se refieren a los contratos financieros a plazo celebrados los días 14 de noviembre de 2008 y 5 de marzo de 2010. La sentencia desestima la pretensión así ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.
En la fundamentación del recurso de apelación se incluye un único alegato, supuesto error en la valoración de la prueba aunque de la lectura del mismo parece que lo que se está alegando aparte de supuestos errores en la valoración de la prueba es una inadecuada aplicación de la doctrina acerca del error vicio del consentimiento que habría hecho la sentencia de instancia.
Se plantea la presente demanda y se reitera en la alzada la declaración de nulidad sic anulabilidad de unos denominados contratos financieros celebrados entre las partes y ello por haber mediado en la concertación del mismo y por parte de la demandante un error de vicio en la prestación del consentimiento o defectos en la información pre contractual que debiera haber sido puesto de manifiesto por la entidad demandada, quien no cumple con sus deberes de información ofertando un producto de carácter complejo sin advertirle adecuadamente de los riesgos y características del mismo, de acuerdo con la preceptiva de la Ley de Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que establece las obligaciones de información.
Sobre esta materia se ha pronunciado muy abundantemente la doctrina de las Audiencias Provinciales y también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así entre otras muchas la TS de 8 de Julio de 2014.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012, dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error de vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.
La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al Ordenamiento Jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 -es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación-. Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad de que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en...
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