SAP Guipúzcoa 97/2014, 6 de Junio de 2014
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2014:436 |
| Número de Recurso | 2078/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 97/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/006756
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0006756
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2078/2014 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 631/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: INMOPEGAMO S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA
S E N T E N C I A Nº 97/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a seis de junio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 631/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, a instancia de INMOPEGAMO S.L. (demandante - apelante), representada por la Procuradora Dña. María Elena García del Cerro Corredera y defendida por el Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga, contra BANCO DE SANTANDER S.A. (demandadoapelado), representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de diciembre de 2013 .
El 16 de diciembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales demandante, Dª ELENA GARCÍA DEL CERRO, en nombre y representación de la mercantil IMOPEGAMO S.L, formuló demanda de juicio de ordinario contra BANCO SANTANDER S.A.
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO SANTANDER S.A. de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de abril de 2014.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
La apelante, INMOPEGAMO, S.L., recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por ella contra el BANCO SANTANDER, S.A. ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap bonificado reversible media) de fecha 7/11/2006 y contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap de tipo de interés con opción de conversión unilateral y con cap con knock-out) de fecha 4/10/2007 y, subsidiariamente, se declare su derecho a apartarse anticipadamente del citado contrato de 4/10/2007 sin obligación de pago de penalización alguna al banco demandado, declarando nula o anulando cualquier estipulación contractual que se oponga a ello.
La parte apelante interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva sentencia que estime íntegramente sus pretensiones con expresa imposición de costas a la demandada-apelada.
La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- Infracción de los arts. 316, 326, 376 y 348 LEC por errónea valoración de la prueba. 1.1.- La carga de la prueba en relación con el deber de información y la tutela de la transparencia le corresponde a la entidad bancaria demandada. 1.2.- El hecho de que INMOPEGAMO, S.L. se haya constituido como una sociedad patrimonial no implica que se haya constituido para asumir riesgos. 1.3.- La Juzgadora de instancia no analiza ni valora cuál es el perfil del cliente y sus conocimientos y experiencia en el momento de la contratación de los productos, no siendo cierto que la sociedad cuente con los servicios de asesoramiento externo de la sociedad CONSULTORES Y AUDITORES ALER 1990, S.L. 1.4.- La prueba practicada revela que los productos se ofrecieron por la entidad bancaria dentro de la relación de confianza que le unía con el cliente como un seguro, cobertura o protección frente a las subidas de los tipos de interés muy favorable al cliente. Se ofrecieron por teléfono, sin reuniones previas, firmándose posteriormente y sin entrega de copia al cliente. No se informó al Sr. Carlos María de que se trataba de productos complejos, de riesgo elevado, que cotizan en un mercado no regulado, cuya cancelación anticipada tiene un coste que puede ser muy elevado, y que existen unos márgenes implícitos que perjudican al cliente. Tampoco se le explicó su funcionamiento con escenarios sencillos, ni el modo en que se calculan las liquidaciones, ni la cancelación anticipada.
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- Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia. El hecho de que los contratos se suscribieran de conformidad con la legislación anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, no obsta para que la entidad bancaria tenga un deber de diligencias máximo y una obligación de información frente al cliente bancario que goza de la mayor protección. Los contratos del presente procedimiento son complejos y para su comprensión se requiere una formación financiera superior, constituyendo obligación de la entidad bancaria la entrega del soporte informativo necesario con anterioridad a la firma en el que se especifiquen las características principales del contrato y los riesgos específicos asociados a él, sin omisiones significativas. Por otra parte, la entidad bancaria que diseña el producto debe asegurarse de que su cliente tiene conocimiento de que se pueden producir liquidaciones negativas en determinados escenarios de tipo de interés bajistas y de la magnitud o importes a los que pueden ascender; así como de que la cancelación anticipada puede suponer un coste elevado en determinados escenarios y cómo se calcula. 3.- Infracción de los artículos relativos al dolo ( art. 1.269 CC ) y la causa ilícita ( art. 1.278 CC ). 3.1-La ausencia de información suministrada por el banco en relación con la barreras y con los riesgos asumidos por ambas partes en ambos contratos, así como del coste de cancelación y la información de que disponía el banco acerca de las previsiones de mercado, que desaconsejaban la suscripción de ambos productos, hacen que el dolo de la entidad bancaria sea grave. 3.2.- Los contratos no cumplen la función de cobertura invocada, quedando sin la causa invocada por la entidad financiera. Ni en relación a los préstamos acompañados por la demandada, ni en relación a sus propias características, funcionamiento y estructura. Es más, el banco con la reestructuración del primer producto, no sólo recuperó las cantidades abonadas al cliente, sino que obtuvo un beneficio limpio de más de 5.000 #.
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- Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 CC y la jurisprudencia aplicable a los mismos al declarar la inexistencia del error invocado. La deficiente o insuficiente información facilitada por el banco sobre la naturaleza y características del producto y la cancelación anticipada del mismo puede ser por sí determinante de un error invalidante del contrato. El error padecido por el cliente en tales casos es excusable.
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- Infracción del art. 394.1 LEC al condenar en costas a la parte actora cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho. Hay una clara jurisprudencia contradictoria sobre el tema y una corriente mayoritaria que apoya sus pretensiones.
La representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, imponiendo las costas de la alzada a la sociedad recurrente.
En el caso que nos ocupa la mercantil INMOPEGAMO, S.L. suscribió con la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, S.A. dos contratos de operaciones financieras: 1.- El 7/11/2006 una permuta financiera de tipos de interés denominado "Swap Bonificado Reversible Media"; y 2.- El 4/10/2007 una permuta financiera de tipos de interés denominado "Swap de tipo de interés con opción de conversión unilateral y con cap con knock-out".
Los productos financieros contratados son contratos de permuta financiera de tipo de interés o swap. Dicho contrato puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; y por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia.
Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es característica de esta clase de contratos.
Por otra parte, numerosas resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto riesgo, y su carácter complejo...
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ATS, 26 de Octubre de 2016
...contra la Sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 2078/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 631/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Por Diligencia de ordenación de 28 de......