STS, 2 de Marzo de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso interpuesto por los ahora recurrentes contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sanxenxo, de 27 de febrero de 2003, por el que se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana.

Tras la sustanciación del recurso contencioso administrativo, la indicada Sala de dicho orden jurisdiccional dicta Sentencia, de fecha 18 de octubre de 2007 , en cuyo fallo se dispone que

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Miriam Y María Dolores contra ACUERDO DEL CONCELLO DE SANXENXO DE 27-2-03 POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE EL P.G.O.M.; sin hacer especial condena en costas

.

Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

El escrito de interposición solicita que se estime la casación, se anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo respecto de la clasificación urbanística de la finca de la recurrente, se anule el planteamiento aprobado respecto de dicha finca que ha de ser clasificada como suelo urbano consolidado, ordenanza nº 2, bajo mas cuatro. Y alternativamente que se clasifique como suelo urbanizable.

Por su parte, el Ayuntamiento recurrido solicita que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 29 de febrero de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

En la presente casación se cuestiona lo que razona la sentencia recurrida respecto de la clasificación del suelo de la finca de la parte recurrente. Concretamente, el Plan General impugnado en la instancia clasificó dichos terrenos como suelo rústico de protección de costas y la parte recurrente considera que los mismos han de ser clasificados como suelo urbano, pretensión que resultó desestimada por la sentencia que ahora se recurre.

Conviene tener en cuenta que los terrenos en cuestión estaban clasificados, según las Normas Subsidiarias de 1990, como suelo no urbanizable de protección de costas , y afectados por la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Y en las determinaciones del Plan General que se recurre siguen teniendo la misma clasificación.

Fundamenta la sentencia su desestimación del recurso en que «centrado el examen de la cuestión en la situación contemplada por el nuevo Plan General, la prueba practicada en autos, incluida la prueba pericial judicial no permite alcanzar el grado exigible de convicción respecto a que en la fecha de aprobación del P.G.O.M. efectivamente concurrieran en el caso los referidos requisitos conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia -aplicable según lo establecido en las disposiciones transitorias Primera y Tercera del mismo texto legal -. Hay que tener en cuenta que la situación que procede examinar es obviamente la que haya de considerarse como existente en dicha fecha y al respecto ocurre que incluso si se acepta que los servicios entonces existentes eran ya los indicados en el informe pericial judicial elaborado en noviembre de 2006, se advierte que dada la peculiar configuración de la finca examinada, los servicios urbanísticos instalados en el margen contrario de la Avda. dos Loureiros no merecen proyectar sus efectos en cuanto a clasificación de suelo, más allá del ámbito ya reconocido en dicha finca como suelo urbano, sin que tal conclusión, derivada de la obligada observancia de la normativa de aplicación, pueda verse desvirtuada por la invocación del principio de igualdad y sin que tampoco sea de considerar la existencia de verdadera consolidación edificatoria teniendo en cuenta un ámbito físico necesariamente mas amplio que el propuesto en dicha pericial.» (fundamento de derecho segundo).

El cuadro de los motivos de casación que establece el escrito de interposición y el escrito de oposición al mismo es el siguiente.

El escrito de interposición aduce tres motivos de casación, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , porque la sentencia es doblemente incongruente al incurrir en incongruencia " extra petita " (motivo primero) y en incongruencia omisiva (motivo tercero), y también es inmotivada (motivo segundo). Alegando la lesión de los artículos 120.3 de la CE , 33.1 de la LJCA y 218 de la LEC .

Se aducen, igualmente, dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . En estos se denuncia la infracción del artículo 348 de la LEC respecto de la valoración de la prueba pericial (motivo cuarto), y de los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones , y del artículo 14 de la CE (motivo quinto).

Por su parte, el Ayuntamiento recurrido se opone al recurso por considerar que ni la sentencia es incongruente ni concurre falta de motivación, ni los terrenos pueden ser clasificados como suelo urbano. Destaca que la clasificación como suelo rústico de protección de costas resultaba obligada para el planificador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.a) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia . Y que, además, esta Ley impide el paso directo de suelo rústico a suelo urbano. En fin, se indica que ni los servicios son suficientes ni los terrenos están insertos en la malla urbana y que lo que se pretende es cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

Los tres primeros motivos, que denuncian los quebrantamientos de forma antes relacionados, han de ser examinados, siguiendo una elemental lógica procesal, con carácter preferente, a aquellos que cuestionan el fondo de la fundamentación de la sentencia.

Los motivos primero y segundo no pueden prosperar, porque no se han vulnerado los artículos 120.3 de la CE , 33.1 de la LJCA y 218 de la LEC , que sustentan tales motivos. Así es, la sentencia ha adoptado la decisión que expresa en el fallo dentro de las coordenadas que marcan los motivos impugnatorios alegados por las partes y las pretensiones esgrimidas en la demanda, sin que, por tanto, se haya pronunciado sobre cuestiones que no fueron suscitadas en la instancia. Del mismo modo que en los fundamentos de la sentencia se proporciona una explicación sucinta pero suficiente sobre las razones que han abocado a la desestimación del recurso.

No se incurre en la incongruencia " extra petita ", que se invoca, cuando los fundamentos de la sentencia discurren dentro de los contornos que perfilan los escritos de demanda y contestación presentados por las partes, es decir, cuando el contenido de la sentencia no rebasa, sino que se ajusta a los límites fijados por las partes en el proceso. Sin que tal sintonía haya sido rota por la alusión a la " consolidación edificatoria ", sobre lo que basa la recurrente el quebrantamiento de forma por la incongruencia " extra petita ".

No podemos entender, en efecto, que se incumple con la congruencia porque se haga alusión a la " consolidación edificatoria " del entorno que, a juicio de la recurrente, reconoce la Administración. Y no podemos alcanzar tal conclusión porque en el propio escrito de demanda, página 8, se indica que el terreno " está enclavado en una zona ampliamente consolidada por edificaciones de alta densidad ", por lo que, a juicio de la recurrente, " es claro y patente el cumplimiento de los requisitos de urbanización, también ocurre lo propio con el criterio de la consolidación ". Lo transcrito es sólo un ejemplo, podíamos citar otros como el contenido de la prueba pericial y el escrito de contestación a la demanda, que pone de relieve que en el proceso estaba en cuestión no sólo la concurrencia de los servicios sino también la existencia de " consolidación edificatoria ".

Lo anterior viene a cuento porque si la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia, en este caso tal simetría no ha resultado transgredida, pues la sentencia resuelve dentro de los limites fijados por los escritos rectores. En definitiva, la sentencia no se funda sobre motivos o cuestiones ajenas a la contradicción propia del proceso, ni ha prescindido del debate procesal que tuvo lugar en la instancia, introduciendo cuestiones ajenas al mismo o alterando los términos por los que discurrió. Al contrario, en su razonamiento discurre por el sendero que trazaron los citados escritos de demanda y contestación.

Tampoco se incurre en la falta de motivación que se denuncia en el primer motivo, ni se vulnera, por tanto, el artículo 120 de la CE invocado, porque además de configurar una alegación contradictoria con la expresada en el motivo anterior, tampoco la sentencia incurre en dicha lesión a sus normas reguladoras.

Estamos, efectivamente, ante un alegato contrapuesto con el expuesto en el motivo anterior, porque lo que se alega en este motivo segundo es que respecto de la "consolidación edificatoria la sentencia recurrida carece de la necesaria motivación exigida ". De manera que cuando se aborda la cuestión relativa a la consolidación por la edificación de los terrenos se incurre al propio tiempo en incongruencia " extra petita ", y, además, en falta de motivación, porque lo razonado en la sentencia no resulta suficiente.

Además de tal discordancia en el planteamiento y enfoque de ambos motivos, primero y segundo, lo cierto es que la sentencia explica las razones de la desestimación en este punto, porque aborda dicha cuestión, sobre el grado de consolidación, en relación con la valoración de la prueba pericial, explicando por qué no sigue las pautas que en la expresada pericia se indican.

De modo que la exigencia de motivación de la sentencia que imponen los artículos 248 de la LOPJ y 218 de la LEC , de indudable relevancia constitucional, ex artículos 24.1 y 120.3 CE , se ha satisfecho porque se han expresado las razones que motivan la decisión contenida en el fallo de misma y esa exposición ha permitido a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso.

Por el contrario, el motivo tercero, que también aduce un quebrantamiento de forma por la incongruencia de la sentencia, ahora en su vertiente omisiva, ha de ser estimado.

En efecto, la sentencia recurrida no contiene ninguna respuesta al motivo de impugnación alegado en la instancia ni a la correspondiente pretensión ejercitada en el suplico de la demanda, sobre la procedencia de la clase de suelo como urbanizable, para el caso de no atenderse a la clasificación de los terrenos como suelo urbano que se postula en primer lugar.

Conviene destacar, no obstante, que la sentencia no se olvida del contenido del suplico de la demanda, pues expresamente recoge, al inicio del fundamento de derecho segundo, que además de basarse el recurso contencioso-administrativo en que la clasificación del suelo debió ser urbano, pide " alternativa, su clasificación como suelo urbanizable ", que responde literalmente a lo pedido en el citado suplico de la demanda. De modo que la sentencia no desconoce la pretensión que se ejercita.

La cristalización de esta pretensión en el suplico de la demanda encuentra un fundamento sucinto y una justificación escueta en los fundamentos de la demanda, al abogar por la procedencia de la clasificación de suelo urbanizable, pues únicamente se señala que es la clasificación que procede por su carácter residual , para el caso de que no prospere su carácter como suelo urbano.

Ante tal planteamiento la sentencia desde luego debió abordar tal cuestión o motivo impugnatorio, aunque fuera de modo sucinto, atendido el propio planteamiento de la demanda, para concluir en la estimación o desestimación del mismo. Al no actuar de ese modo, la sentencia incurre en incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado sobre una pretensión esgrimida en el suplico de demanda ni abordar las razones sobre las que se amparaba tal pretensión, con lesión del artículo 67.1 de la LJCA y 218 de la LEC . No está de más recordar que la sentencia ha de pronunciarse sobre todas las cuestiones y pretensiones suscitadas, pues su silencio compromete la congruencia y da lugar a la casación de la sentencia, al privar a la parte de cualquier respuesta o razonamiento sobre las pretensiones o motivos formulados, desembocando en una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva, se ha quebrado en este caso la simetría que ha de concurrir entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, así como entre los motivos de impugnación y los fundamentos de la sentencia, porque no se ha resuelto la pretensión sobre la clasificación del suelo como urbanizable, ejercitada y fundada para el caso de no acogerse la relativa al suelo urbano. Razones que nos llevan a estimar el tercero motivo, y la declaración de haber lugar al recurso de casación.

Situados ahora en la posición que nos coloca el artículo 95.2.c) de la LJCA , respecto del motivo de impugnación no abordado por la sentencia, procede seguidamente que examinemos la pretensión que no ha obtenido respuesta alguna en la sentencia recurrida.

Escasa atención, cómo hemos expuesto en el fundamento anterior, dedica la demanda a la pretensión ejercitada en el suplico sobre la clasificación del suelo como urbanizable, pues se limita a señalar que si no se entiende que es urbano ha de ser urbanizable por su carácter "residual ".

Este planteamiento no puede prosperar porque el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 --que es norma básica por aplicación del artículo 149.1.1ª de la CE , según dispone la disposición final única de la indicada Ley 6/1998-- impone la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección y, por tanto, de naturaleza reglada, a los terrenos que gocen de algún tipo de régimen de protección incompatible de la transformación del suelo a aquellos que se encuentren sujetos a limitaciones o servidumbre para la protección del dominio público , como sucede en este caso, en el que se produce su afectación por la servidumbre de protección.

En este sentido, hemos declarado en relación con otra sentencia que, como ésta, se pronunciaba sobre la impugnación del mismo plan general de Sanxenxo, que « Sucede que, como explica la sentencia de instancia, al resultar afectados los terrenos por la servidumbre de protección de costas el Plan General no podía clasificarlos de modo distinto a como lo hizo, esto es, como suelo rústico de protección de costas, pues así lo imponía el artículo 15.a) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, al tratarse de terrenos sometidos a un régimen específico de protección incompatible con su urbanización, de conformidad con la legislación de costas). Y aunque la sentencia recurrida no lo menciona expresamente, a la misma conclusión se llega por aplicación del artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que impone la categoría de no urbanizable a, entre otros, los terrenos que de acuerdo con la legislación sectorial y en función de su sujeción a servidumbres para la protección del dominio público, estuviesen sometidos a algún régimen de especial protección incompatible con su transformación, como sucede en el caso de los terrenos a que se refiere la presente controversia » STS 13 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 5212 / 2007).

Téngase en cuenta, además y respeto del carácter residual que se invoca que la decisión de clasificar una parcela como suelo urbanizable es una decisión discrecional, pues es reglada únicamente la relativa al suelo urbano y al no urbanizable de especial protección, ex artículos 8 , 9 y 10 de la Ley 6/1998 . De manera que corresponde al planificador, en ejercicio de la discrecionalidad propia de este tipo de potestades urbanísticas, sin que esta Sala pueda sustituir a la misma en dicho cometido.

Conviene recordar a estos efectos que la citada Ley 6/1998, incluso durante la vigencia del RD Ley 4/2000, que suprimió el inciso " así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano ", nunca desapoderó al planificador general para tener en cuenta dicha inadecuación a los efectos de clasificar el suelo como no urbanizable, es decir, se trataba de una decisión discrecional, como venimos declarando desde la Sentencia de 11 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 7007/2003 ).

Corregida la omisión contenida en la sentencia, nos corresponde abordar los motivos de casación alegados, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , aunque en el fundamento anterior, inevitablemente, hemos dado respuesta a las infracciones de los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley 6/1998 que se aducen en el motivo quinto, sobre la discrecionalidad del planificador.

Respecto del motivo cuarto, que aduce la lesión del artículo 348 de la LEC , debemos señalar que la naturaleza de la casación, que tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso- administrativo.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que ha permitido la jurisprudencia de esta Sala, que se concretan en los casos en que se alega la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, la lesión de las normas que regulan el valor tasado de algunos medios de prueba, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, o, en fin, cuando se canaliza mediante la integración en los hechos admitidos legalmente.

Pues bien, en este caso la sentencia valora la prueba en su conjunto, pues se refiere a la "prueba practicada en autos, incluida la prueba pericial judicial". Ahora bien, lo que sucede es que tal valoración no le permite alcanzar la misma conclusión que postula la recurrente. En este sentido, la valoración se condensa en que «incluso si se acepta que los servicios entonces existentes eran ya los indicados en el informe pericial judicial elaborado en noviembre de 2006, se advierte que dada la peculiar configuración de la finca examinada, los servicios urbanísticos instalados en el margen contrario de la Avda. dos Loureiros no merecen proyectar sus efectos en cuanto a clasificación de suelo» (fundamento segundo de la sentencia). Valoración que, atendido el sustrato probatorio que contienen las actuaciones de instancia, no podemos juzgar como arbitraria, ilógica o irrazonable.

En relación con la infracción de la igualdad, artículo 14 de la CE , que se aduce en el quinto motivo, tampoco puede prosperar por las dos razones que seguidamente se expresan.

En primer lugar, porque el artículo 86.4 de la LJCA , condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, " pretenda fundarse " en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Objeción que esta Sala ha extendido a supuestos, como el ahora examinado, en el que se aduce formalmente la infracción de normas de derecho estatal para enmascarar la infracción de normas propias de la Comunidad Autónoma, cuando se constata que la " ratio decidendi " de la sentencia se basa en normas propias de la Comunidad Autónoma, como es el caso de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural en Galicia, y cuando en casación se busca un soporte artificial sobre el que construir los motivos para eludir la previsión del citado artículo 86.4 de la LJCA .

En este sentido, en el ámbito propio del urbanismo, que recordemos es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, venimos declarando, por todas, Sentencia de 14 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 11019/2004 ), que no pueden revisarse en casación la aplicación de normas ajenas al derecho estatal y comunitario europeo, cuando su invocación para fundar el recurso de casación resulta meramente instrumental ( Sentencias de 4 de mayo de 2000 --recurso de casación nº 8409/1994 --, de 23 de enero de 2001 --recurso de casación nº 9155/95 --, de 19 de julio de 2001 --recurso de casación nº 2983/1996 --, de 26 de julio de 2001 --recurso de casación nº 8858/1996 --, de 15 de octubre de 2001 --recurso de casación nº 3525/1996 --, de 14 de noviembre de 2002 --recurso de casación nº 11120/1998 --, de 29 de mayo de 2003 --recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).

Pero es que, además, el planteamiento del recurso respecto de los términos de comparación aportados, pone de relieve su carácter indefinido e impreciso, atendidas las diferentes circunstancias que concurren. Y en todo caso, venimos declarando con profusión que no cabe invocar el principio de igualdad, previsto en el artículo 14 de la CE , en la ilegalidad, pues lo relevante no es la clasificación que se estableció para las fincas colindantes, sino la clasificación que legalmente corresponde a la concreta finca aquí concernida.

En consecuencia, procede declarar que ha lugar a la casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales ( artículo 139 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.