STS, 9 de Enero de 2008
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2008:39 |
| Número de Recurso | 5245/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil ocho.
VISTO el recurso de casación nº 5245/2004 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2003, y en su recurso 868/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 15 de abril de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 2 de junio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de julio de 2005, y por resolución de 13 de septiembre de 2005 al no personarse parte recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, habiéndose fijado a tal efecto el día 8 de Enero de 2008, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación número 5245/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 26 de septiembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 868/01, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Gabino, nacional de Rumanía, contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares de fecha 8 de enero de 2001, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 49.d) de la Ley Orgánica 4/2000.
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Baleares estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada. Contestando a los argumentos expuestos en la demanda argumentó el Tribunal que la infracción del artículo 53-a) (sic) de la Ley Orgánica 4/2000 (reformada por LO 8/2000 ), según su artículo 57-1, está castigada en primer lugar con la sanción de multa, permitiendo la Ley que en lugar de la multa se imponga la de expulsión, lo que exige una motivación específica que no existe en el caso de autos, razón por la cual la Sala de instancia estima el recurso y anula la resolución.
El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación, ninguno de los cuales puede prosperar, como veremos.
Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1, por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal.
Pero no existe tal infracción.
La cuestión de la motivación de la resolución impugnada había sido indudablemente introducida por el actor en su demanda: en los fundamentos de derecho II y VI se hace referencia explícita a la falta de motivación y a la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción. Más aún el Abogado del Estado, en su contestación, se refirió también de forma expresa a ambas cuestiones en los fundamentos de derecho II y VI de dicho escrito.
Así que esa no era una cuestión nueva que, al sentenciar, pusiera de manifiesto por primera vez la Sala, sino que constituía uno de los argumentos específicos impugnatorios de la demanda.
Cuestión distinta es que, como veremos a continuación, la Sala de instancia se equivocó al manejar el Derecho aplicable para realizar su juicio sobre la motivación de la resolución sancionadora, pues la sentencia analiza dicha resolución como si el precepto sancionador concernido fuera el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 tras su reforma por la L.O. 8/2000, cuando el artículo realmente aplicado por la Administración no fue ese sino el artículo 49.d) de la L.O. 4/2000 en su inicial redacción. Ocurre, empero, que el Abogado del Estado no ha reparado en este equivocado enfoque del caso ni lo ha denunciado, al contrario, parte en su recurso de casación del mismo error de perspectiva. De cualquier forma, lo que se acaba de decir no cambia las cosas por lo que respecta a este primer motivo: la cuestión relativa a la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad en la resolución sancionadora fue una cuestión esgrimida por la parte actora en la demanda y el Abogado del Estado se refirió expresamente a ella en su contestación, por lo que la Sala de instancia no incurrió en incongruencia al abordarla en su sentencia.
En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues, afirma, del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.
Tampoco este motivo puede ser aceptado.
Ante todo, hemos de insistir en que el Abogado del Estado no ha reparado en el error de perspectiva de análisis en que incurrió la Sala de instancia, la cual aplicó en su sentencia la L.O. 4/2000 tras la reforma operada por la L.O. 8/2000, no advirtiendo que la normativa realmente aplicada en la resolución sancionadora impugnada era la misma Ley pero en su inicial redacción. Y el matiz es relevante porque al interesado no se le castigó por permanencia ilegal en España (art. 53.a] de la Ley Orgánica tras la reforma de la L.O. 8/2000 ), sino por "la entrada en territorio español careciendo de la documentación o de los requisitos exigibles, por lugares que no sean los pasos habilitados o contraviniendo las prohibiciones de entrada legalmente previstas", que era el tipo contenido en el artículo 49.d) de la primitiva redacción de aquella Ley Orgánica, y una cosa no es la misma que la otra; siendo preciso recordar que, como hemos dicho en STS de 6 de octubre de 2006 (RC 2593/2003 ), tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre, esta infracción del art. 49.d) desapareció del texto de la Ley, con el consiguiente efecto de aplicación de la norma más beneficiosa.
De cualquier forma, por encima de ese inadecuado enfoque jurídico del asunto, la conclusión a la que llegó la Sala de instancia en cuanto ahora interesa, esto es, en cuanto a la motivación y proporcionalidad de la sanción de expulsión, no fue incorrecta. Como hemos dicho, a propósito de un caso similar al aquí examinado, en STS de 30 de noviembre de 2006 (RC 6687/2003 ), la Ley Orgánica 4/2000 en su inicial redacción, antes de que entrase en vigor la Ley Orgánica 8/2000, establecía en su artículo 51.1 como sanción general para las conductas infractoras únicamente la de multa, y el artículo 53.1 puntualizaba que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados d), e) y g) del artículo 49 de esta Ley, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". De la dicción de ambos preceptos resultaba, pues, con evidencia que, en casos como los aquí contemplados, la Administración, según los casos, podía imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión, y que en el sistema de la Ley la sanción principal era la de multa. Por añadidura, el artículo 46 de la propia Ley (insistimos, en su inicial redacción) establecía que "el ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", y entre los principios de la potestad sancionadora consagrados en esta última Ley se encuentra el de proporcionalidad (art. 131 ), de manera que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requería ya en esa primera redacción de la Ley Orgánica 4/2000 una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura comisión del hecho tipificado en la norma sancionadora.
En este caso, sin embargo, como apuntó la sentencia de instancia, la Administración no realizó el menor esfuerzo por razonar la opción por la sanción más aflictiva, la expulsión, en lugar de la multa, ni hay en el expediente ningún dato que justifique esa opción por la sanción más grave.
Al declararse no haber lugar al recurso procede condenar a la Administración recurrente en las costas de casación (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
No ha lugar al recurso de casación nº 5245/2004 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en su recurso contencioso administrativo nº 868/01. Y condenamos a la Administración del Estado en las costas de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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