STS, 20 de Enero de 2012

PRIMERO .- Con fecha 16 de marzo de 2011, el Tribunal Militar Territorial Primero, dictó sentencia condenando al acusado, cabo primero del Ejercito de Tierra, D. Carlos José , como autor de un delito de deslealtad, del artículo 117 del CPM , a la pena de cuatro meses de prisión.

- Como hechos probados, citada sentencia, estableció los siguientes:

Primero.- Probado y así expresamente se declara, que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, el día 25 de junio de 2009 -jueves- y mediante llamada telefónica realizada a su dependencia, solicitó a su Mando, el teniente del C.G.E.T., D. Celso , que le concediera un permiso para trasladarse a La Coruña porque, en dicha Ciudad habían ingresado en un Centro Hospitalario a su padre, aquejado de un padecimiento urgente. El teniente se lo concedió, requiriéndole en ese mismo momento que cuando volviera trajera el correspondiente justificante del ingreso hospitalario de su padre.

Segundo.- Probado, y expresa e igualmente se declara, que el siguiente día 26 el acusado llamó por teléfono al soldado D. Eulalio diciéndole que seguramente el lunes 29 ya se reincorporaría a la Unidad; pero al no hacerlo así, el teniente Celso ordenó a la cabo 1º Dª Patricia que intentara localizarlo por teléfono, trasladando ésta esa orden al soldado D. Javier , que efectuó algunas llamadas al teléfono móvil que el acusado facilitó en la Unidad como suyo, no consiguiendo ponerse en contacto con el mismo. Por fin, telefoneó a un número de teléfono fijo de Madrid -el NUM000 -, que también el acusado había proporcionado en la Unidad como "de contacto", consiguiendo en este caso hablar con una mujer que, al preguntársele si estaba el acusado, respondió "que no, que estaba de maniobras".

Tercero.- Probados y así mismo y expresamente se declaran, que el acusado se presentó por fin en su Unidad el día 30 de junio, martes, y al presentarse entregó en la Oficina de Plana y Servicios de su Compañía, a la cabo 1º antes citada, Patricia , un papel en el que se hacía constar que en el Hospital "San Agustín" de Avilés (Asturias) se había procedido a la "hospitalización de el servicio de urgencias continua imp..." de D. Victorio ; papel con membrete del referido Centro Hospitalario, rubricado con un garabato, fechado el 26 de junio de 2009, y rubricado un trazo ilegible o garabato.

Cuarto.- Probados, y de la misma forma y expresamente se declaran, que sospechando el ya mencionado teniente Celso de la autenticidad del documento en cuestión por que el Centro Hospitalario era de Asturias, porque en él no existía sello oficial del Establecimiento, y porque el guarismo del año "2009" -estaba escrito a mano en la impresión oficial de "199", pero sin estar absolutamente seguro de sus sospechas, realizó las investigaciones necesarias para averiguar la veracidad del mismo, llamando por teléfono en el acto al Hospital, donde le comunicaron que la persona que constaba como paciente no había estado ingresado nunca en él; circunstancia que puso en conocimiento de otros dos Mandos: teniente D. Juan Francisco y alférez D. Alonso .

Quinto.- Probados, y también expresamente se declaran, que todos ellos, los tres, se reunieron con el acusado al que le requirieron las explicaciones oportunas, insistiendo éste en que esa persona, su padre, había estado ingresado en ese Hospital. Puestos en conocimiento estos hechos del Jefe del Grupo, el comandante Calixto , remitió éste un fax al Hospital el 13 de julio solicitando información del centro sobre el justificante de ingreso; fax que fue contestado al día siguiente, 14, por la Doctora Dª. Salvadora , Médico Servicio de Admisión del Hospital San Agustín de Avilés (Asturias) en el sentido de que D. Victorio "nunca ha estado en este Hospital ni el Servicio de Urgencias ni en el área de hospitalización"

.

- Como fundamentos de convicción, citada sentencia, con el carácter de principal y por las razones que explicita consigna los siguientes:

- Testifical del teniente del Cuerpo de Ingenieros de la Armada, Don Celso ; testigo al que el acusado pidió permiso aduciendo que, a su padre, le habían ingresado de urgencias en un Hospital de La Coruña.

- La testifical de la cabo primero Doña Patricia , a quien el acusado entregó el papel relativo al ingreso urgente de su padre en el Hospital.

- La testifical de Doña Salvadora , Médico Jefe del Servicio de Urgencia del Hospital San Agustín; quien en las dos fases del proceso atestiguó que D. Victorio (padre del acusado), nunca había permanecido ingresado en dicho centro hospitalario.

A los anteriores elementos, añade:

- La documental, folios 4, 6, 7 y 8 de las actuaciones, que ha sido reconocida y adverada por quienes intervinieron en su elaboración, firma y/o visionado.

- Las testificales:

- Del teniente Juan Francisco , que mantuvo una conversación con el acusado, pidiéndole explicaciones sobre su proceder; intentando convencerle, el también presente alférez Alonso , de que dijera la verdad sobre lo sucedido respecto de su ausencia de la Unidad.

- Del soldado Javier , quien mantuvo la conversación telefónica con una señora, quien le dijo, respecto al acusado, que no estaba en casa y que estaba de maniobras.

- La propia actuación del acusado en orden a la versión que da sobre los hechos, respecto de los que, se anota, no ha efectuado el mas mínimo intento para corroborarlos.

SEGUNDO .- Contra citada sentencia por la representación procesal del condenado, soldado Carlos José , se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , por entender vulnerado el principio a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva

2. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 117.

En el correspondiente trámite, la Fiscalía Togada ha formulado expresa oposición a dicho recurso; anotando, con carácter previo, que si bien el recurso invoca vulneración a la tutela judicial efectiva, tal invocación aparece efectuada con carácter meramente formulario. sin el más mínimo argumento de apoyo. Tal circunstancia, anota, constituye causa de inadmisión de conformidad con el artículo 885 núm. 1 de la L.E.Crim .; lo que en este trance deviene en causa de desestimación.

Respecto a la presunción de inocencia, analiza la prueba inculpatoria existente y, en su razón, interesa la desestimación del motivo.

Abordando el segundo de los motivos invocados, trae a colación doctrina de esta Sala, en la que fundamenta, en este caso, la concurrencia de los elementos constitutivos del delito sancionado, artículo 117 del Código Penal Militar ; considerando que, de conformidad con la aludida doctrina, concurren los elementos constitutivos de dicho tipo penal:

1. El elemento objetivo (empleo de engaño).

2. El elemento subjetivo (finalidad de excusarse de cumplir deberes militares).

TERCERO .- Con carácter previo y, como desvela el Ministerio Fiscal, se ha de desestimar el alegato atinente a vulneración del principio de tutela judicial efectiva, por el carácter meramente formulario de su propuesta.

Versando sobre la postulada vulneración del principio de presunción de inocencia, una vez más, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo. Doctrina que describe los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración, y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 y 30.09 y 17.11.2011 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente. Bastando que exista un mínimo de actividad probatoria, de tal carácter, para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción, conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que, a través de la misma, se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal «a quo». d) No debe confundirse la existencia, o no, de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia en la que es soberano a la hora de decidir, y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

En su relación la Sala, en Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , viene diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocado por el recurrente, "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada". También la Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada Sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 y 30.09 y 17.11.2011 - que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia, sólo se produce ante la total ausencia de prueba; y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008 , que viene afirmando, desde su Sentencia de 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas; es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, por ilógico, o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»".

Sucede, por demás, que lo que el recurrente impugna, en definitiva, es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la prueba de cargo de que ha dispuesto; pretendiendo que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada en la instancia.

Ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 , entre otras, igualmente afirman que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Pero, invariablemente, y con la misma insistencia reserva para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba, sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal, por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). También se ha dicho que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 )».

Proyectando precedentes consideraciones sobre el supuesto de autos, es de observar que, en la Sentencia recurrida, el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción, acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, acorde a las exigencias del artículo 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE ).

Efectivamente, la resultancia fáctica deviene conclusión lógica a partir de la razonada explicitación de los elementos probatorios que enuncia y analiza; elementos que, evidencian la actuación del acusado, plasmada en la aludida resultancia fáctica.

No es de apreciar, por tanto, la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia y, por ende, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- Cuestiona el recurrente, en su motivo segundo, la aplicación del artículo 117 del Código Penal Militar por entender, así se deduce de su alegato, que la conducta enjuiciada, cuyo relato precedentemente anotado ha devenido inalterado, no es inscribible en dicho precepto penal.

No ha de merecer favorable acogida dicha pretensión pues, como se dice en sentencias de 28-4-03 , 20-6-06 , 27-11-06 , 3-5-07 , 2-3-09 y 20-7-10 , el "tipo" se agota con la conducta engañosa y el propósito de eximirse de sus obligaciones; sin que se exija específico perjuicio del servicio, y que éste se deje de prestar o no pueda realizarse; ya que la perfección del delito no depende del perjuicio para el servicio, pues no es un delito de resultado, sino de actividad en el marco de la lealtad exigible a los militares, en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio. Protegiendo, asimismo, la "disciplina" que es elemento de cohesión consustancial en la organización militar, contraria a la conducta inveraz que está en la base de los tipos penales de deslealtad. Deslealtad, no dependiente de criterios de temporalidad en la aparición del esencial elemento engañoso, y sí en función de los parámetros -entidad del engaño y del aludido deber-, en orden a configurar el deslinde de esta figura, artículo 117 CPM , de la falta disciplinaria grave del artículo 8.29 de la Ley Orgánica Disciplinaria 8/98 .

En los hechos descritos se establece la existencia de un engaño, mentira inicial, al teniente Celso , con final falsificación de un documento que es presentado como coartada de aquél. Constituyendo, el tracto conductual, una secuencia completa tendente, deliberadamente, a sustraerse de sus deberes profesionales.

En definitiva, el recurrente cometió una deslealtad que va más allá de las mendacidades que, por su falta de vinculación al servicio o por su falta de lesividad, excluyen la vía penal. Por el contrario, se trata de una conducta altamente lesiva para el servicio y para la lealtad que debe presidir las relaciones entre los miembros de las Fuerzas Armadas; básicamente por el modus operandi, altamente reprochable; pues el recurrente, para alcanzar sus propósitos, adujo, inicialmente, una inexistente enfermedad del padre y, finalmente presentó un documento falsificado en referencia a su imaginario internamiento hospitalario. Estos datos, por su gravedad intrínseca, excluyen la aplicación del tipo disciplinario. La respuesta a tal comportamiento no puede ser sino penal, pues nos encontramos ante una actuación que, en razón a su gravedad, rebasa lo meramente disciplinario. No importa que los deberes dejados de cumplir por el recurrente no pasaren de la categoría de servicios normales; pues lo decisivo, en este caso, para conceptuar la conducta enjuiciada como delito, y no falta disciplinaria, más allá de la naturaleza del servicio, es la gravedad del engaño, a todas luces contrario al deber de lealtad en el ámbito castrense que, como hemos dicho en precedentes ocasiones, constituye un valor relevante en el seno de las Fuerzas Armadas, cuyo comportamiento nuclear es el deber de veracidad en los asuntos del servicio. Veracidad que ha resultado gravemente dañada por el comportamiento del enjuiciado, quien, por demás, ni tan siquiera ha aportado elemento probatorio alguno en sustento de su versión de lo acontecido.

Por todo ello, este motivo debe desestimarse.

QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el cabo 1º del Ejército de Tierra D. Carlos José , frente a la sentencia dictada el 16 de marzo de 2011, por el Tribunal Militar Territorial Primero, que le condenaba como autor de un delito de deslealtad del artículo 117 del Código Penal Militar , a la pena de cuatro meses de prisión; que llevaba consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le sería de abono todo el que hubiera estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles. En su consecuencia, confirmamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.