STS, 2 de Febrero de 2012

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 573/2006 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Epifanio , Dª Caridad , D. Indalecio , D. Matías , D. Pascual -Quintasol, S.A.-, D. Sixto , Hotels Coll, S.L. y Expima, 2000, S.L. contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 13 de julio de 2005 dio conformidad al Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Malgrat de Mar aprobado definitivamente con prescripciones, por acuerdo de 15 de septiembre de 2004.

La sentencia declara nulos de pleno derecho los acuerdos impugnados únicamente en lo relativo a la determinación por la que " se delimita un sector a desarrollar mediante un plan de mejora urbana que incluya los terrenos frente al mar llamados Astillero, entre la vertical de la calle Ramon Llull y la avenida del Bon Pastor, de acuerdo con el plano anexo, para su destino a zona verde pública. El ámbito definitivo del sector de mejora se establecerá mediante una posterior modificación puntual del Plan de ordenación urbanística municipal que permita liberar los terrenos con aprovechamiento existentes en primera línea de mar".

Además, la parte dispositiva de la sentencia establece que el ámbito a que se refiere la prescripción anulada quedará "... sujeto al régimen urbanístico establecido para el mismo en el texto del Plan de Ordenación Urbanística Municipal aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento". Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Después de exponer en su fundamento primero el objeto del recurso y la pretensión anulatoria de la parte actora, la sentencia aborda en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, el argumento de impugnación relativo a la inviabilidad económica e indeterminación de la prescripción impugnada. La Sala de instancia, tras valorar la prueba pericial, acoge el planteamiento de los demandantes por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.- Deberá prosperar la alegación de que el régimen jurídico que establece la trascrita prescripción para el ámbito territorial que en la misma se indica, es inviable económicamente, en base al contenido del informe municipal a la prescripción introducida por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona mediante el acuerdo de aprobación definitiva de 15.9.2004, y al dictamen forense practicado, cuyo resultado probatorio en relación con la inviabilidad económica de la prescripción impugnada es rotundo e incuestionable.

Y no puede ser otro el resultado, ya que la prescripción que se impugna no tiene en cuenta -ignora-, el nivel de consolidación edificatoria del ámbito territorial que afecta, ni las actividades hoteleras, recreativas y de restauración preexistentes, ni el hecho de que edificios y actividades se hayan establecido en el marco de anteriores planeamientos urbanísticos generales (1982 y 1990) que clasificaban el ámbito como suelo urbano.

En suma, la prescripción impugnada, tanto en la versión aprobada en el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 13.7.2005, como en la versión aprobada en el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 15.9.2004, es inviable económicamente, al no atender las preexistencias, cuyas características y dimensiones, puestas de manifiesto y acreditadas tanto por el informe del Ayuntamiento como por el dictamen forense, no pueden pasarse por alto en un instrumento de planeamiento urbanístico general -aquí el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal-, como se hace en la prescripción impugnada, que remite toda la problemática urbanística a una futura modificación del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal y a un futuro Pla de Millora Urbana, sin fijar solución alguna ni bases para orientarla

TERCERO.- Todo lo que, junto con el carácter indicativo del ámbito grafiado en el plano anexo, evidencia la absoluta indeterminación e indefinición del régimen urbanístico del ámbito territorial de autos (ámbito fijado sólo indicativamente), del que lo único que se establece en la prescripción impugnada es que se destinará a "zona verde pública" (sistema de espacios libre de nueva creación, clave 6b, según el dictamen forense), sin ni siquiera apuntar dato alguno que justifique su viabilidad económica; únicamente remitiendo la ordenación urbanística a una futura ordenación urbanística a nivel de planeamiento urbanístico general, mediante una modificación puntual del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal, y su desarrollo mediante un Pla de Millora Urbana.

A subrayar que el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal, es un instrumento de ordenación urbanística integral del territorio ( artículo 57.1 de la Ley 2/2002, de Urbanismo ), que exige la regulación de todos los aspectos posibles de la ordenación urbanística: La prescripción impugnada infringe esta exigencia de ordenación urbanística integral en cuanto al concreto ámbito a que se refiere, ya que la remite a una futura Modificación puntual del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal.

Por consiguiente, la prescripción impugnada está viciada de nulidad de pleno derecho por ser inviable económicamente, y por indeterminación e indefinición al no prever la ordenación urbanística integral del ámbito a que se refiere. Y por ello deberá prosperar la pretensión de nulidad de la prescripción impugnada deducida en la demanda, quedando el ámbito a que se refiere sujeto al régimen urbanístico establecido para el mismo en el texto del Pla d'Ordenació Urbanística Municipal aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento

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En sus fundamentos jurídicos cuarto y sexto la sentencia analiza y desestima los alegatos de la parte demandante relativos a la existencia de vinculación singular y de una modificación sustancial que requiere un nuevo trámite de información pública, la vulneración de los principios de seguridad jurídica e igualdad. Intercalada con esas cuestiones, la Sala de instancia aborda y también rechaza, en el fundamento quinto, la objeción de inadmisibilidad que había formulado el Ayuntamiento de Malgrat de Mar respecto de una de las cuestiones suscitadas por la parte actora. Sobre estos aspectos de la controversia la sentencia se expresa en los siguientes términos:

(...) CUARTO.- No podrán prosperar las alegaciones de la actora de que se está en presencia de una vinculación singular, ya que no concurre ninguno de los supuestos típicos constitutivos de una tal vinculación según la legislación urbanística, al carecer el de autos del carácter singular requerido.

Y lo mismo debe decirse de las alegaciones de que se han vulnerado por principios de estabilidad y seguridad jurídicas, que, en el caso concreto, tienen su plasmación en la vulneración de la viabilidad económica y del carácter integral de la ordenación urbanística arriba apreciadas, en cuanto normas más específicas.

La alegada infracción del principio de igualdad no puede prosperar por faltar la necesaria apoyatura probatoria, que acreditara la necesaria identidad de supuestos fácticos, siendo insuficiente el hecho de la mera ubicación en primera línea.

Y en cuanto a la referencia al Pla Director del Sistema Costaner, este instrumento de planeamiento urbanístico no se refiere a suelo urbano, como acontece en el caso de autos. Por ello no puede prosperar la alegación de que el Pla Director no "ampara" la prescripción impugnada.

QUINTO.- No podrá prosperar la inadmisibilidad de la impugnación de la prescripción 1.4.3 del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 15.9.2004, alegada por la representación del Ayuntamiento, por cuanto la pretensión de nulidad se refiere a los acuerdos impugnados en lo relativo a la prescripción de referencia, cuyo texto aprobado e impugnado no es otro que el contenido en el acuerdo de 13.7.2005, si bien éste substituyó el texto aprobado por el acuerdo anterior, lo que justifica la impugnación de ambos acuerdos en cuanto dan cobertura a la prescripción impugnada. Por otra parte, la prescripción en su redacción dada por el primer acuerdo, dejó de existir jurídicamente cuando el segundo acuerdo le dio nueva redacción.

SEXTO.- Tampoco podrá prosperar la alegación de que se está en presencia de cambios sustanciales en relación con el Pla d'Ordenació Urbanística Municipal aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, por falta de la necesaria apoyatura probatoria que acreditara que los cambios de referencia alcanzan la estructura general y orgánica del territorio

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La falta de viabilidad económica de la prescripción aprobada, así como su indeterminación e indefinición, llevan a la estimación del recurso contencioso-administrativo.

La representación de la Generalitat de Cataluña preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2009 en el que articula un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley de reguladora de esta Jurisdicción , por infracción de los artículos 71.2 de la misma Ley, 106.1 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la jurisprudencia que cita, pues la sentencia no se limita anular el acuerdo impugnado sino que ha ido más allá, sustituyendo la voluntad de la Administración y obligando a que el régimen urbanístico aplicable al ámbito al que se refiere la determinación anulada sea el que venía previsto en el documento aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento de Malgrat de Mar.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Por Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de enero de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por Providencia de 12 de febrero de 2010, se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación.

La representación de D. Epifanio , Dª Caridad , D. Indalecio , D. Matías , D. Pascual -Quintasol S.A.-, D. Sixto , Hotels Coll, S.L. y Expima, 2000, S.L. formalizó su oposición mediante escrito presentado el 6 de abril de 2010 en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto por falta de correspondencia entre el vicio jurídico que se denuncia y el cauce procesal escogido, pues debía haberse formulado por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; porque la consecuencia de la anulación sería la validación del régimen jurídico urbanístico vigente en el momento anterior al acto impugnado y porque la prescripción no se fundamentaba en motivos de interés supramunicipal o de legalidad que justifiquen la alteración por la Comunidad Autónoma del régimen previsto en el texto aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento. Con carácter subsidiario, aduce que la estimación del recurso de casación no determinaría la convalidación de los acuerdos impugnados, pues el recurso no combate los fundamentos de la sentencia.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 31 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación lo dirige Generalitat de Cataluña contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de junio de 2009 (recurso contencioso- administrativo 573/2006 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Epifanio , Dª Caridad , D. Indalecio , D. Matías , D. Pascual -Quintasol S.A.-, D. Sixto , Hotels Coll, S.L. y Expima, 2000, S.L. contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 13 de julio de 2005 que dio conformidad al Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Malgrat de Mar aprobado definitivamente con prescripciones por acuerdo de 15 de septiembre de 2004.

Hemos visto en el antecedente segundo que la sentencia declara nulos de pleno derecho los acuerdos impugnados únicamente en lo relativo a la determinación por la que "se delimita un sector a desarrollar mediante un plan de mejora urbana que incluya los terrenos frente al mar llamados Astillero, entre la vertical de la calle Ramon Llull y la avenida del Bon Pastor, de acuerdo con el plano anexo, para su destino a zona verde pública. El ámbito definitivo del sector de mejora se establecerá mediante una posterior modificación puntual del Plan de ordenación urbanística municipal que permita liberar los terrenos con aprovechamiento existentes en primera línea de mar".

Pero, además, la parte dispositiva de la sentencia establece que el ámbito a que se refiere la prescripción anulada quedará "... sujeto al régimen urbanístico establecido para el mismo en el texto del Plan de Ordenación Urbanística Municipal aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento". Y este concreto pronunciamiento es el que se combate en casación.

Procede entonces que entremos ya a examinar el único motivo de casación que formula la Generalitat de Cataluña, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

El motivo de casación, ya lo hemos visto, se formula al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley de esta Jurisdicción , alegando la Administración autonómica recurrente que la sentencia vulnera el artículo 71.2 de dicha Ley así como de los artículos 106.1 de la Constitución y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y la jurisprudencia que se cita, al haber incurrido la Sala de instancia en un exceso en el ejercicio de la jurisdicción, pues su pronunciamiento no se limita a la anulación de la determinación que considera contraria a derecho sino que, sustituyendo la voluntad de la Administración, la sentencia establece que el ámbito al que se refiere la determinación de planeamiento que se anula quede sujeto al régimen urbanístico previsto en el texto del Plan General aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento de Malgrat de Mar.

El motivo de casación así planteado debe ser estimado.

El pronunciamiento de la Sala de instancia incurre en abuso en el ejercicio de la jurisdicción y vulnera lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues no se limita a anular la determinación que considera contraria a derecho sino que, además, en el fundamento jurídico tercero in fine y en la parte dispositiva de la sentencia se establece que el ámbito a que se refiere la determinación anulada quede sujeto al régimen urbanístico que venía previsto para dicho ámbito en el texto del Plan de Ordenación Urbanística Municipal aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento.

En nuestra sentencia de 29 de abril de 2011 (casación 1755/2007 , fundamentos jurídicos 4º, 5º y 6º) analizábamos el concepto de abuso de jurisdicción señalando que una jurisdicción formalmente correcta puede incurrir en un ejercicio abusivo al sustituir a la Administración autora del planeamiento urbanístico en su poder de decisión, y diferenciábamos el alcance del control de legalidad de potestades regladas y del control de la discrecionalidad técnica del planificador urbanístico por los Tribunales y todo ello, en los siguientes términos:

CUARTO.- (...) El abuso de jurisdicción, recogido en el artículo 88.1 a) de la LRJCA , implica una clara dificultad lógica y gramatical para diferenciar lo que es "abuso" de lo que sea "exceso" de jurisdicción, lo que -como en su momento el viejo artículo 1692. 6º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 8 de febrero de 1881- no ha dejado de suscitar polémica en la doctrina.

Existe abuso, o mal uso, por exceso de la jurisdicción cuando el Tribunal de instancia ha conocido de un asunto careciendo de jurisdicción para hacerlo. Se diferencia el abuso por exceso de jurisdicción -que algunas resoluciones denominan simplemente exceso de jurisdicción- del abuso por defecto de jurisdicción, que se produce cuando el Tribunal deja de conocer de un asunto poseyendo jurisdicción para conocerlo (por todas, Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2002 (Casación 3846/1999 ). La jurisprudencia enseña que el artículo 88.1 a) LRJCA debe esgrimirse frente a decisiones que desconocen los límites de la jurisdicción respecto de la de otros órdenes jurisdiccionales, la jurisdicción del Tribunal Constitucional [Auto del Tribunal Constitucional ( ATC) 190/2010, de 1 de diciembre ] o la competencia de otros poderes del Estado, pero no para alegar supuestos de supuestos errores del juzgador de lo contencioso en la aplicación de la Ley [por todas, Sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 1999 (Casación 1371/1994 ) respecto del artículo 95.1. 1º LJCA , anterior a la vigente LRJCA; de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999), de 16 de diciembre de 2005 (Casación 7349/2002), de 23 de julio de 2008 (Casación 5211/2004) o de 24 de enero de 2011 (Casación 6440/2006)].

QUINTO.- El abuso de jurisdicción es uno de los denominados vicios in procedendo: El Tribunal de instancia ha de atemperar su actividad a las normas procesales imperativas que le señalan el camino que ha de recorrer lo que, en algunos casos, impone que ejerza una actividad (lo que debe hacerse) y en otros la prohibición de ejercerla o de conducirla por una senda que no sea la marcada imperativamente por la ley (lo que ni puede ni debe hacerse).

El error in procedendo es un vicio de actividad cuya corrección lleva, en la mayor parte de los casos, a reponer las cosas al estado que tenían cuando se cometió el error, sin entrar en el fondo: Se infringe, por acción o por omisión, una ley procesal por obra de una actividad irregular, defectuosa o incompleta. Por eso el artículo 95.2 a) LRJCA , primer inciso, dispone que "de estimarse -la casación- por el motivo del artículo 88.1.a), se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente".

No existe en el presente caso exceso o defecto de jurisdicción como vicio in procedendo. La Sala de instancia ha ejercido una jurisdicción funcionalmente correcta al controlar la legalidad de un acto de planeamiento sometido a Derecho administrativo ( artículo 9.4 LOPJ y 5.1 y 5.2 LRJCA ) y ha ejercido su potestad de controlar una potestad discrecional, con respeto a las normas imperativas que señalan el cauce del proceso.

Existen, sin embargo, casos excepcionales como el presente en los que una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir en un ejercicio abusivo de la jurisdicción. Cierto es que el abuso en el ejercicio de la jurisdicción que denuncia la Generalitat de Cataluña en su motivo también puede ser encauzado [ artículo 88.1 d) LRJCA ] por la vía de infracción del artículo 71.2 LRJCA -que se invoca como infringido- pero no puede negarse que la infracción que se alega en el motivo constituye dogmáticamente un abuso de jurisdicción, aunque se haya cometido en la fase de decisión del proceso, ya que la Sentencia sustituye a la Administración al decidir adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. [En parecido sentido, aunque en sentido desestimatorio, Sentencias de esta Sala de 27 de abril de 2004 (Casación 308/2002 ), de 2 de junio de 2008 (Casación 3416/2004 ) y de 25 de marzo de 2010 (Casación 5635/2006 )] (...).

SEXTO.- Es de añadir que el abuso o exceso de jurisdicción, además de ser un vicio que debe ser corregido en casación por el artículo 88.1 a) LRJCA , está prohibido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 58/2004, de 19 de abril, FJ 3 y 212/2003, de 1 de diciembre , FJ 3 y ATC 148/1999, de 14 de junio , FJ 1 con remisión a otra jurisprudencia). La Generalitat de Cataluña es titular de ese derecho en el presente caso ( SSTC 175/2001, de 26 de julio , FFJJ 5,6 y 7 y 78/2010, de 20 de octubre , FJ 6) (...).

SÉPTIMO.- A diferencia de lo que acontece en el control de legalidad sobre potestades regladas [por todas, Sentencia de 27 de diciembre de 2005 (Casación 4875/2002 )] en el control de la denominada discrecionalidad técnica del planificador urbanístico el Derecho no siempre proporciona al Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en dicha medida, la actividad discrecional no resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente.

Los Tribunales de este orden jurisdiccional deben examinar la existencia de una contradicción con lo dispuesto en las leyes o reglamentos urbanísticos, una desviación de poder o la arbitrariedad, irracionalidad o injusta distribución de beneficios y cargas de la solución propuesta por el Plan, pero en lo demás goza el planificador de libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado. Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas y justas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurídicos, existe un núcleo último de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así lo tiene declarado la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999 ) invocada por la Administración recurrente. Todo ello sin perjuicio de las evidentes excepciones, que no se dan en este caso, en las que como resultado del proceso la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer una única solución; solución ésta que implicaría, al ser única, la desaparición de la discrecionalidad

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Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, pues resulta evidente que la Sala de instancia no se ha limitado a anular la determinación controvertida por su falta de viabilidad económica e indeterminación, sino que, además, ha sustituido a la Administración competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio al decidir el régimen jurídico que ha de ser aplicado al ámbito afectado al que se refiere la disposición que anula, determinando de forma imperativa la aplicación de la regulación prevista en el texto aprobado provisionalmente por la Administración municipal y excluyendo con ello cualquier otra solución alternativa que pudiese adoptar la Administración autonómica en el ejercicio de sus competencias.

Por las razones expuestas, el recurso de casación debe ser estimado, y la sentencia casada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Ahora bien, dados los términos en los que está planteado el recurso de casación, la sentencia queda anulada únicamente en cuanto sujeta el ámbito al que se refiere la determinación que se anula al régimen jurídico urbanístico establecido en el texto del Plan de Ordenación aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, pues no se han combatido en casación el resto de fundamentos y pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Al ser acogido el motivo de casación aducido, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139.1 de la misma Ley ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .