STS, 22 de Diciembre de 2011

El Auto recurrido dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco con fecha 1 de junio de 2010 - confirmado en súplica por el de 10 de septiembre de 2010-, recaído en el incidente de ejecución de la Sentencia dictada el 13 de julio de 1995, en el recurso número 921/92 , acuerda:

En ejecución de lo establecido en sentencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 1995 y del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007, procede fijar la indemnización en concepto de lucro cesante a favor de ISUNTZA S.A en 1.808.385,420 euros

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El Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la entidad ISUNTZA S.A., mediante escrito presentado con fecha 14 de septiembre de 2010 preparó recurso de casación contra el referido Auto, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia tuvo por preparado, acordando la remisión de las actuaciones a esta Sala y el emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia:

(...) por la que, estimando íntegramente el presente recurso, se casen y anulen los Autos recurridos, y, resolviendo las cuestiones planteadas, se reconozca a mi representada el derecho a ser indemnizada en concepto de lucro cesante por el total de duración del contrato (30 años) en los siguientes importe:

A) En el importe de 11.298.780 euros (once millones doscientas noventa y ocho mil setecientos ochenta euros), que mantenemos como pretensión principal, de acuerdo con el dictamen pericial emitido en autos.

B) Subsidiariamente, en el importe de 4.939.627 euros (cuatro millones novecientas treinta y nueve mil seiscientos veintisiete euros), correspondiente al 6% de beneficio industrial

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Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 25 de noviembre de 2010, concediéndose, por diligencia de ordenación de 4 de enero de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 1 de febrero de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia que:

(...) resuelva que no ha lugar al recurso o lo desestime en todo

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Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación el Auto dictado con fecha 1 de junio de 2010 - confirmado en súplica por el de 10 de septiembre de 2010-, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco, recaído en el incidente de ejecución de la Sentencia dictada el 13 de julio de 1995, en el recurso número 921/1992 , que acordaba fijar la indemnización en concepto de lucro cesante a favor de ISUNTZA S.A en 1.808.385,420 euros.

El recurso de casación contiene tres motivos.

El primero "por infracción de los arts. 24.1 de la Constitución (principio de tutela judicial efectiva), artículo 18.2 L.O. 6/1985, del Poder Judicial y 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, todo ello al amparo del motivo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , y en directa relación con el art. 87.1.c) de la LJCA , en cuanto que la resolución impugnada contradice los términos del fallo de la Sentencia que se ejecuta al limitar la indemnización por lucro cesante al 6% del beneficio industrial".

El segundo "al amparo del art. 87.1 c) de la LJCA , en cuanto que la resolución impugnada contradice los términos del fallo de la Sentencia que se ejecuta, al excluir la actualización de la indemnización al momento de ejecución conforme al IPC".

Y el tercero "al amparo del art. 87.1.c de la LJCA , en cuanto que la resolución impugnada contradice los términos del fallo que se ejecuta, al limitar el periodo para el cálculo de lucro cesante al momento de la adjudicación formal del contrato, prescindiendo de la posesión efectiva del inmueble".

Por su parte la Diputación Foral de Bizkaia se opone a los tres motivos del recurso en los términos que luego se expondrán.

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos que nos vienen planteados por las tesis de los motivos de casación y de su oposición a ellos, es necesario comenzar fijando cual ha sido el itinerario procesal seguido, si bien limitándolo exclusivamente a lo que en el momento actual resulta determinante para la decisión.

Al respecto deben señalarse como hitos de ese itinerario:

1. ) La Sentencia de 13 de Julio de 1995 de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de Bilbao, de cuya ejecución se trata, cuyo fallo es el siguiente:

   (...) Que estimando en parte el presente recurso nº 921/92, interpuesto por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, en representación de ISUNTZA S.A contra la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de 22 de enero de 1992, por el que se declaró desierto el concurso público para la ejecución de las obras de rehabilitación del Hostal de la Emperatriz de Lekeitio y su arrendamiento para explotación hotelera, debemos:

   PRIMERO: Declarar que los actos recurridos no son conformes a derecho, por lo que debemos anularlos y los anulados.

   SEGUNDO: Declarar el derecho de la empresa recurrente a que por la Administración demandada se resuelva el concurso objeto de este procedimiento, sin que pueda acordarse que la empresa recurrente esté incurso en causa de prohibición alguna.

   TERCERA: Declarar igualmente y para el supuesto de que la Administración adjudicase el concurso a la empresa recurrente el derecho de esta a ser indemnizada, por los daños que efectivamente se acrediten en ejecución de sentencia, siguientes:

   1º) Importe del lucro cesante por los beneficios dejados de percibir que le hubiese reportado la ejecución del contrato desde Agosto de 1991, hasta que se le reponga al recurrente en la ejecución efectiva del contrato.

   2º) Incremento del coste de rehabilitación del inmueble generado en dicho período, tanto por incremento del costo como por deterioro de las obras preexistentes y del estado general del inmueble desde Agosto de 1991.

   En el fundamento jurídico QUINTO, la sentencia razonó el reconocimiento de dichas pretensiones indemnizatorias bajo el siguiente argumento:

   (...) En cualquier caso y como quiera que la ejecución del acto puede conllevar la adjudicación a la empresa del contrato y para ese supuesto es obligado determinar que dado que debió adjudicarse en fecha de Agosto de 1991, deberá para ese supuesto igualmente, declarase la responsabilidad de la Administración respecto de los daños causados, consistentes en el lucro cesante de los beneficios dejados de percibir y en el incremento del coste de rehabilitación del inmueble generado por el transcurso del tiempo entre Agosto de 1991 y el momento en que se de posesión del inmueble, determinación que queda necesariamente diferida a lo que efectivamente se acredite en período de ejecución de sentencia.

   Decir por último respecto de la pretensión subsidiaria (2º del Suplico), que en el supuesto de que la Administración en ejecución de esta Sentencia, declarase desierto el concurso, y esta declaración en su posterior control judicial fuese conforme a derecho, ninguna indemnización le sería imputable a la Administración demandada

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   Dicha sentencia quedó firme, al haberse desestimado el recurso de casación interpuesto contra ella por nuestra Sentencia de 8 de mayo de 2001 (Recurso de Casación 7035/19995 ) por defectuosa formulación de la preparación de dicho recurso.

2. ) El hito siguiente a considerar lo constituye la Sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 11.256, interpuesto por ISUNTZA, S.A., contra auto dictado en la pieza de ejecución de la Sentencia de 13 de julio de 1995 precitada, cuyo fallo es del tener literal siguiente:

   1º Ha lugar al recurso de casación deducido por la entidad Isuntza, S.A. contra el auto de fecha 28 de julio de 2004, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Madrid, Sección 3ª, en el recurso núm. 921/92 que desestima el recurso de súplica.

   2º Que debemos anular y anulamos los precitados autos de 13 de enero y 28 de julio de 2004 .

   3º Que debemos estimar la pretensión de la recurrente respecto la indebida ejecución de la sentencia de 13 de julio de 1995 , la cual deberá continuar por la Sala de instancia atendiendo a los términos expresados en los fundamentos de derecho 6º y 7º de la presente sentencia.

   4º No hacer expresa imposición de las costas causadas en sede casacional ni en instancia.

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   De los dos fundamentos jurídicos de esa Sentencia, a los que el fallo remite, el Sexto carece de interés a los efectos del actual recurso, pues tenia que ver con la justificación del Auto a la sazón recurrido, siendo el Séptimo el fundamento que debe ser ahora considerado para fijar el alcance de esa sentencia a los efectos de la presente ejecución. Dicho Fundamento de Derecho Séptimo es del siguiente tenor literal:

   SEPTIMO.- Añadimos que no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ). Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, art. 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista.

   En el caso de autos no se trata de los supuestos anteriores sino de la previsión anticipada de los perjuicios que deben ser indemnizados como lucro cesante en el supuesto de resultar adjudicatario del concurso. Sin embargo los parámetros de los que debe partirse son análogos.

   La ausencia de norma legal alguna sobre la materia en que debiera haberse apoyado la Sala de instancia al fallar por sentencia obliga a acudir, por tanto, a lo expresamente decidido en la sentencia firme que se pretende ejecutar que deviene inmodificable.

   En consecuencia, es intangible que los criterios a emplear para determinar la indemnización fueron fijados en el fallo de la sentencia de 13 de julio de 1995 en los puntos 1º y 2º de aquella cuyo contenido hemos consignado en el fundamento de derecho tercero y que debe ser también integrados en la ejecución de los presentes autos. Fue la sentencia la que zanjó la cuestión de los criterios para obtener o calcular la indemnización derivada de una hipotética adjudicación.

   No se trata de cuestiones cuyo debate hubiera sido sustraído a las partes en el proceso cuya ejecución se insta ni tampoco de una pretensión distinta a lo pedido

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3. ) Firme la Sentencia de 4 de julio de 2007 , se iniciaron nuevos trámites de ejecución, en el curso de los cuales, oponiéndose a la propuesta de ejecución en ese momento planteada por la Diputación Foral de Bizkaia mediante acuerdo de 10 de diciembre de 2008, Isuntza, S.A. presentó escrito fechado el 29 de febrero de 2008, con sello de registro de entrada de 28 "planteando incidente de ejecución de sentencia de acuerdo con los art. 109 LJCA [sic] y 712 y este de la LEC ", cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

   SUPLICO A LA SALA que habiendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, teniendo por promovido incidente de ejecución de sentencia, a fin de que previos los trámites legales oportunos, por la Sala de dicte en su día resolución por la que, en ejecución de la sentencia firme dictada en autos, se disponga lo siguiente:

   Primero .- A la vista del reconocimiento expreso en el acuerdo de la Diputación Foral de Bizkaia de 10 de Diciembre de 2007 de la inexistencia de motivos para declarar. desierto el concurso, y de la admisión por dicha Administración de la consiguiente procedencia de la adjudicación a favor de ISUNTZA, S.A. del contrato objeto de autos, con efectos a Agosto de 1991, se ordene a dicha Administración que de acuerdo con lo previsto en la sentencia a ejecutar, se adopte el oportuno acuerdo de adjudicación a favor de mi mandante.

   Subsidiariamente se tenga al menos por cumplido el requisito de la adjudicación a favor de mi mandante en orden al devengo de la indemnización correspondiente.

   Segundo .- Que en ejecución de las previsiones contenidas en el apartado tercero del Fallo de la sentencia de 13/07/1995 , y siendo notorio que la Diputación no puede entregar a mi mandante el edificio objeto de contrato, por haberse vendido a un tercero, se reconozca a mi mandante el derecho a ser indemnizado en concepto de lucro cesante por el total de duración del contrato (30 años), en el importe de 11.737.935 € (once millones setecientas treinta y siete mis novecientos treinta y cinco) euros, importe calculado a 31 de Diciembre de 2007, todo ello a cargo de la Administración demandada.

   Tercero .- Subsidiariamente, que en cualquier caso se considere como cuantía indemnizatoria mínima reconocida por la Administración demandada el importe de 3.703.858,35 €, que resulta del informe 'Macua & Cía,'-asumido por la Diputación, 'una vez debidamente actualizado y referido al periodo total del contrato, todo ello en aplicación del principio de prohibición de reformatio in peius.

   Cuarto .- La cantidad que se fije como indemnización devengará los correspondientes intereses legales de acuerdo con lo previsto en el arto 106 LJCA. Las costas del presente incidente deberán ser impuestas a la Administración demandada, si se opusiera al mismo.

   Por ser de Justicia que pido en Bilbao, a 29 de Febrero de 2008.

   PRIMER OTROSI DIGO: Que intereso el recibimiento a prueba del presente incidente, que deberá versar sobre los siguientes puntos de hecho:

   Valoración del importe de los daños y perjuicios por lucro cesante constituido por los beneficios dejados de percibir que le hubiese reportado la ejecución del contrato a mi representada.

   Cualesquiera otras circunstancias fácticas que incidan en la determinación del importe del lucro cesante.

   En su virtud,

   SUPLICO A LA SALA : se sirva acordar conforme dejo interesado acordando el recibimiento del presente incidente a prueba en los términos expuesto.

   SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que al amparo del Art. 715 de la LEC solicito la designación de un Perito Judicial , con titulo de Economista y censor Jurado de Cuentas, a fin de que previo examen de los siguientes antecedentes, en especial, el Pliego del concurso, la oferta de ISUNTZA, los informes periciales emitidos por Macua & Cia, así como por D. Valentín , junto con los Anexos de este último informe (Dictamen pericial judicial realizado por el Arquitecto D. Carlos Manuel , informe de tasación realizado por la Sociedad de Tasaciones, S.A.) así como los ingresos de explotación declarados en el Registro mercantil de Bizkaia en las últimas cuentas presentadas (ejercicio 2006) de la mercantil "Hostal de la Emperatriz, S.L.", actual explotadora del edificio objeto de recurso, junto con los demás antecedentes y datos que estime oportuno recabar el Perito, emita informe pericial sobre la siguiente cuestión :

   Cálculo del valor del lucro cesante, actualizado a fecha de emisión del dictamen , constituido por los beneficios estimados que le hubiese reportado a ISUNTZA S.A. la ejecución del contrato objeto de autos durante el periodo contractual estipulado de 30 años , desde Agosto de 1991 hasta su conclusión.

   A tal fin, se tendrá en cuenta una estimación razonable teniendo en cuenta la facturación previsible del negocio, los costes del mismo, y el margen medio de beneficio propio del sector.

   El Perito establecerá el cálculo del lucro cesante por referencia a dos periodos: a) lucro cesante hasta la fecha de emisión del dictamen, y b) lucro cesante, desde dicha fecha hasta la conclusión del contrato, si bien referirá los resultados a su valor actual a la fecha de emisión del informe.

   En su virtud,

   SUPLICO A LA SALA se sirva acordar conforme dejo interesado, acordando la práctica de prueba pericial judicial en los términos expuestos.

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   Es a partir de ese escrito, como podemos considerar que queda plantada en la pieza de ejecución la pretensión ejecutoria de Isuntza respecto de la que se ha producido la correspondiente prueba pericial judicial y que se ha decidido por los Autos recurridos en casación.

   Es de destacar, a los efectos que luego se desarrollarán, que ya en ese escrito se parte de la imposibilidad de la ejecución de la Sentencia en forma específica, pues el inmueble respecto al que se había convocado en su día el concurso, cuya declaración de desierto había anulado la Sentencia de 13 de Julio de 1995 , no podía ser adjudicado por la Diputación Foral de Bizkaia, al haberlo enajenado antes de la Sentencia, por lo que formulaba una pretensión indemnizatoria, cuyas bases consistían en: a) la inaplicabilidad del límite del 6% del beneficio industrial; b) la actualización de la indemnización al 31 de diciembre de 2007; y c) la fijación de la indemnización en función de los 30 años de explotación del inmueble que le debía haber sido adjudicado, criterios estos en torno a los que giran hoy los motivos casacionales.

4. ) Por Auto de 12 de febrero de 2009 el TSJ se pronuncia sobre las peticiones contenidas en el escrito presentado, cuyo Auto contiene la siguiente "PARTE DISPOSITIVA"

   1) Requerir de la Presidencia de la Diputación oral de Bizkaia, a través de su representante procesal en este incidente, para que, en el plazo de un mes a partir de la notificación del presente AUTO adopte la siguiente medida de promoción de la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala de Justicia con fecha de 13 de julio de 1995 en el recurso contencioso administrativo n° 921/92 :

   Adopción del oportuno acuerdo de adjudicación del "CONCURSO PUBLICO PARA LA EJECUCION DE LAS OBRAS DE REHABILITACION DEL HOSTAL DE LA EMPERATRIZ DE LEKEITIO y SU RENDIMIENTO POR EXPLOTACION HOSTELERA", a favor de INSUTNZA S.A a la fecha a que se hace referencia en dictamen de MAKUA&AUDITORES S.A que se asume en el acuerdo Diputación Foral de Bizkaia de 10 de diciembre de 2007.

   Dicho acuerdo deberá remitirse a esta Sala, por parte del órgano administrativo responsable del cumplimiento de dicha sentencia, en el plazo de diez días desde la su adopción.

   2) Designar al INSTITUTO DE CENSORES JURADOS DE CUENTAS. AGRUPACION TERRITORIAL DEL PAIS VASCO para que se encargue de emitir el dictamen solicitado por la parte proponente, conforme al contenido de la Sentencia que se trata de ejecutar de esta Sala de fecha 13 de julio de 1995 así como de la sentencia del TS de 4 de julio de 2007 , que ordena la ejecución de al sentencia.

   Al encargar el dictamen, interésese de la Institución que manifieste a la mayor brevedad qué persona o personas se encargaran directamente de preparar el dictamen, a las que se exigirá el juramento o promesa del apartado segundo del artículo 335 de la LECn ( art. 340.2 LECn ).

   La práctica de la prueba deberá correr a cargo de la parte proponente.

   3) El resto de pretensiones planteadas por la parte ejecutante se resolverán una vez practicada la prueba.

5. ) La Diputación Foral de Bizkaia adoptó el 17 de marzo de 2008, en cumplimiento de lo acordado en el auto precitado, el siguiente acuerdo

   Primero .- Quedar enterada del Auto de 28 de Febrero de 2009, cuyo texto, para constancia, se une al Acta de la presente reunión como Anexo nº 1, dictado en ejecución de la Sentencia de 13 de julio de 1995 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso administrativo nº 921/92

   Segundo .- Cumpliendo dicho Auto de 12 de Febrero de 2009 se dispone: adjudicar el "Concurso público para la ejecución de las obras de rehabilitación del Hostal de la Emperatriz de Lekeitio y su rendimiento por explotación hostelera", a la SOCIEDAD INSUNTZA, S.A., a la fecha a que se hace referencia en el dictamen de MAKUA AUDITORES, S.A. que se asume en el Acuerdo de la Diputación Foral de Bizkaia de 10 de diciembre de 2007.

   Tercero .- Dar cuenta del presente Acuerdo al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1) de su Auto de 12 de febrero de 2009 dictado en la Pieza de ejecución del recurso contencioso administrativo nº 921/1992.

   Cuarto .- Notificar el presente Acuerdo a los Servicios de Contratación y Asesoría Jurídica del Departamento de Relaciones Municipales y la Administración Pública, y a los Servicios de Presupuestos y Fiscalización del Departamento de Hacienda y Finanzas, a los efectos de dar cumplimiento al presente Acuerdo."

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6. ) Interpuesto por Isuntza recurso de súplica contra el Auto de 12 de febrero de 2009 , el recurso fué desestimado por Auto de 27 de mayo de 2009 , que en el Fundamento Jurídico tercero se expresa en los siguientes términos.

   TERCERO.- La razón de decidir que se contiene en el Auto impugnado señala que "en el presente caso el medio de prueba propuesto cumple los requisitos legales por lo que procede su admisión en este tramite de ejecución, debiéndose acordar lo necesario para su practica según lo dispuesto en la propia ley procesal y designarse perito para que dictamine sobre los extremos señalados por la parte proponente, debiendo aplicar para la evaluación del lucro cesante, parámetros análogos a los fijados para el calculo del beneficio industrial en la precedente ley de Contratos Públicos, esto es, el 6% de beneficio industrial, conforme se señala en el Fundamento Jurídico 7° de la sentencia del TS de 4 de julio de 2007 ".

   Ninguna indefensión cabe apreciar por cuanto el criterio del 6% del beneficio industrial como referencia de calculo del lucro cesante se efectúa en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 2007 en cuya fundamentacion jurídica se señala (fundamento SEPTIMO) "añadimos que no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ). Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, arto 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista. En el caso de autos no se trata de los supuestos anteriores sino de la previsión anticipada de los perjuicios que deben ser indemnizados como lucro cesante en el supuesto de resultar adjudicatario del concurso. Sin embargo los parámetros de los que debe partirse son análogos. La ausencia de norma legal alguna sobre la materia en que debiera haberse apoyado la Sala de instancia al fallar por sentencia obliga a acudir, por tanto, a lo expresamente decidido en la sentencia firme que se pretende ejecutar que deviene inmodificable. En consecuencia, es intangible que los criterios a emplear para determinar la indemnización fueron fijados en el fallo de la sentencia de 13 de julio de 1995 en los puntos 1° y 2° de aquella cuyo contenido hemos consignado en el fundamento de derecho tercero y que debe ser también integrados en la ejecución de los presentes autos. Fue la sentencia la que zanjó la cuestión de los criterios para obtener o calcular la indemnización derivada de una hipotética adjudicación. No se trata de cuestiones cuyo debate hubiera sido sustraído a las partes en el proceso cuya ejecución se insta ni tampoco de una pretensión distinta a lo pedido".

   Procede por todo ello la integra desestimación del RECURSO DE SUPLICA interpuesto.

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   Contra este Auto y contra el anterior se ha interpuesto el recurso de casación, que pende de decisión en esta Sala.

   La lectura de los dos Autos referidos evidencia que la clave de la decisión en ellos contenida se sitúa en el Fundamento Séptimo de la Sentencia de este Tribunal de 4 de Julio de 2007 .

8. ) El dictamen del perito judicial nombrado establece la indemnización por lucro cesante, aplicando el límite del 6% de beneficio industrial, actualizándolo con arreglo al IPC a la fecha de 31 de mayo de 2009, e incluyendo en el cálculo el beneficio estimado hasta el 31 de julio de 2021, teniendo en cuenta el periodo de explotación del inmueble objeto del concurso, según lo pedido por el demandante, fijando el lucro cesante sobre esas bases en la suma de 4.949.790€.

   En esa suma se incluye un cálculo del 6% del beneficio industrial, cifrado en 2.589.321€ hasta el 31 de mayo de 2009 y 461, 31 € por día hasta el 31 de Julio de 2021, fecha en que se cumplen 30 años.

   Junto a ello el dictamen pericial incluye un cálculo de lucro cesante en el límite del 6% del beneficio industrial que a 31 de mayo de 2009 arroja la cifra de 6.450.989 €, y que desde el 1 de junio a 31 de julio de 2021 alcanza la cifra de 4.847.791€, siendo la suma de ambas cantidades de 11.298.780€. Y junto a ello incluye otro cálculo de contraste de cálculo de rendimiento por módulos, que arroja la cifra de 8.692.482,30€

   En conclusiones de la demandante y de la demandada en el incidente hacen diferentes reservas correctoras de los cálculos del referido dictamen pericial.

   En las de la Diputación Foral de Bizkaia se cuestiona la actualización recogida en el dictamen y el cómputo de los 30 años de explotación, proponiendo con esas correcciones como indemnización por lucro cesante, calculado en función del 6% de beneficio industrial, y partiendo de la base de que el ejecutante le había sido adjudicado el inmueble en marzo de 2009, la suma de la indemnización en la de 1.808.385, 42 €.

9. ) Por Auto de 1 de junio 2010 se acepta la indemnización propuesta por la Diputación Foral.

   En dicho Auto tras reproducir en sus Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo, respectivamente, los particulares precisos de sus precedentes Autos de 12 de febrero de 2009 y 27 de mayo de 2009 y la síntesis de las valoraciones de la prueba pericial por parte de la ejecutante y de la ejecutada, expone en el Tercero los criterios que fundan su decisión, en los siguientes términos

   «Del informe pericial procede en primer lugar recoger la valoración que se ajusta a lo dispuesto en los autos de 12 de Febrero de 2009 y 27 de Mayo de 2009 de esta Sala y que a su vez recogen lo dispuesto en la sentencia que se ejecuta en los términos establecidos por la del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 , que ya se han recogido en el Fundamento Primero de esta resolución.

   Valoración consistente, tal como se recoge en el dictamen, en que:

   "Para la fijación del denominado beneficio industrial sobre el cálculo del 6% de la facturación estimada, según estudio presentado por Isuntza, S.A. en 1991 para participar en el concurso, realizamos las siguientes consideraciones:

   1. Procedemos a estimar el beneficio industrial para la totalidad del contrato.

   2. Procedemos a actualizar los ingresos, previamente deflactados a agosto de 1991, con el I.P.C. de los diferentes años hasta el 31 de mayo de 2009 (fecha tomada como base de este estudio); publicados por I.N.E. para los respectivos años.

   Hemos tomado como base del cálculo la facturación estimada para los tres primeros ejercicios que figuran detallados en el estudio presentado por Isuntza (hoja 18 del estudio, folio 397 de la demanda).

   Para el cuarto ejercicio, y de acuerdo con el plan de explotación presentado por Isuntza, S.A. (hoja 17 del estudio; folio 396 de la demanda), los ingresos del restaurante se incrementan un 3%, o lo que es lo mismo 257.834.47 [sic] pesetas para el ejercicio 1994.

   De acuerdo con los cálculos anteriores, el beneficio industrial calculado como un 6% de la facturación estimada y actualizado según el I.P.C. a fecha 31 de mayo de 2009 asciende a la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS [sic] NOVENTA EUROS ( 4.940.790 EUROS )".

   De la valoración anterior esta Sala estima necesario acoger las reducciones planteadas por la Administración ejecutada y recogidas en el fundamento anterior en el sentido de que:

   la cuantía que figura en el página 5 del Dictamen, 4.308.651 euros, surge de una cifra de ventas al que la mercantil oferente ya había aplicado un IPC estimado del 6%, folio 397 del expediente, y el Perito vuelve a aplicar una nueva actualización del IPC para referir los datos al año 2009, que la hace aumentar en unos 632.000 euros, esto es, hasta llegar a los 4.940.790 euros. "Pero es que, ítem más, el cálculo del lucro cesante efectuado por el Perito se extiende hasta el año 2021, página 5 del informe y minuto 08:50 de la comparecencia, pero la sentencia cuya ejecución se pretende establece el dies ad quem "hasta que se reponga al recurrente en la ejecución efectiva del contrato"....y resulta que dicha reposición se ha efectuado el 17/03/2009 por Acuerdo Foral que cumplía estricta y literalmente el Auto de esa Sala de fecha 12/02/2009 (téngase en cuenta en este punto que el Hostal había sido cedido al Ayuntamiento y la Diputación Foral no está en disposición de una real adjudicación del negocio, al no disponer el Inmueble desde 1995)

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   Y establecer la indemnización en 1.808.385,420 euros, ya que el objeto de este procedimiento viene determinado en cuanto a las fechas por lo establecido en el fallo de la sentencia de la Sala que se ejecuta y por tanto hasta que se reponga al recurrente en la ejecución efectiva del contrato (17 de Marzo de 2009), quedando extramuros de este proceso lo relativo a las circunstancias sobrevenidas de la falta de disposición del inmueble por parte de la Administración ejecutada, lo que ya fue objeto de otro proceso, como consta en las actuaciones.».

   La parte Dispositiva del Auto es del siguiente tenor

   En ejecución de lo establecido en sentencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 1995 y del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007, procede fijar la indemnización en concepto de lucro cesante a favor de ISUNTZA S.A en 1.808.385,420 euros.

   Condenado a la Administración demandada a la satisfacción a la parte actora de la cantidad antedicha

   .

10. ) Contra el Auto de 1 de Junio de 2010 interpone recurso de súplica Isuntza S.A., en el que se razona: a) sobre la inaplicabilidad del límite de 6% del beneficio industrial, pues con ello se "infringe lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ , siendo contrario al principio de tutela judicial efectiva, al contradecir los términos del fallo a ejecutar, que no contempla tal limitación, siendo contrario además al principio de reparación integral de los perjuicios causados; b) sobre el criterio respecto de la actualización, afirmando que "el Auto impugnado, en cuanto excluye la actualización de la indemnización al momento de la ejecución de sentencia conforme al IPC, infringe lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ , siendo contrario al principio de tutela judicial efectiva, al contradecir los términos del fallo a ejecutar, en cuanto que es consustancial al concepto de indemnización, la aplicación del principio de reparación integral de los perjuicios causados"; y c) sobre el no cómputo de los 30 años, afirmando que "el Auto impugnado, en cuanto limita el periodo relevante para el cálculo del lucro cesante al momento de la adjudicación formal del contrato, prescindiendo de la entrega de la posesión efectiva del inmueble, infringe lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución , así como en el art. 18.2 LOPJ , siendo contrario al principio de tutela judicial efectiva, al contradecir los término del fallo a ejecutar".

    En su escrito de impugnación del recurso de Súplica la Diputación Foral de Bizkaia pide la desestimación del recurso.

11. ) Por Auto de 1 de septiembre de 2010 el TSJ desestima el recurso de súplica, con un Fundamento Jurídico único que en realidad se limita a la reproducción parcial de los Fundamentos Segundo y Tercero del Auto recurrido.

Antes de enfrentarse al examen de los motivos casacionales deben hacerse dos observaciones iniciales.

La primera, que en la medida en que estamos constreñidos por los estrechos límites de un recurso de casación, no podemos movernos en el amplio margen que, en su caso, permitiría un discurso genuino sobre cuestiones de indudable interés general sobre los criterios de indemnización en casos como el actual, en los que en realidad, según se razonará de inmediato, de lo que se trata es de calcular un lucro cesante referido a una explotación que no ha tenido lugar; por el contrario, y puesto que las líneas de nuestro discurso quedan acotadas por los propios términos de la resolución a ejecutar y de los autos de ejecución aquí impugnados, nuestro análisis necesariamente debe contraerse a los límites de los mismos, sin que podamos aventurarnos en planteamientos alternativos, tal vez posibles, que en la instancia no se han suscitado.

La segunda, que, aunque la argumentación básica de los distintos motivos del recurso gira en torno a una pretendida contradicción de los autos recurridos con la Sentencia que se ejecuta, el contenido sustancial de la argumentación tiene que ver, más que con una propia contradicción con el fallo de la Sentencia, con una pretensión de indemnización por imposibilidad de ejecución en forma específica; esto es, se refiere en realidad a cuestiones no decididas en la sentencia, cuya apertura al recurso de casación, aunque no la consideremos estrictamente una contradicción en la sentencia, está prevista en el mismo art. 87.1.c de la LJCA invocado por la recurrente, lo que nos permite entrar en su examen bajo el motivo legal invocado. Lo que decimos tiene que ver en concreto con lo atinente al cómputo de los 30 años de la explotación para el cálculo de la indemnización por lucro cesante y a los criterios de actualización.

Desde el escrito de 29 de febrero de 2008, por el que se suscitaba el incidente de ejecución en el que se han dictado los autos recurridos, la propia ejecutante partía de la imposibilidad de la adjudicación, al haber enajenado la Diputación Foral de Vizcaya el inmueble objeto del concurso antes de que se dictase la Sentencia, tomando ese dato de hecho como base para la solicitud de indemnización.

La indemnización por lucro cesante establecida en el apartado tercero del fallo de la Sentencia de 13 de Julio de 1995 se refiere, no al dejado de percibir hasta la adjudicación del contrato que ha sido el parámetro temporal en torno al que han girado los autos recurridos, sino a "los beneficios dejados de percibir que le hubiese reportado la ejecución del contrato desde agosto de 1991, hasta que se le reponga al recurrente en la ejecución efectiva del contrato".

Aquí nos encontramos, por una parte, con que la adjudicación ha sido meramente formal y no efectiva (pero a la que en todo caso debemos estar en cuanto expresiva del reconocimiento del derecho a esa adjudicación, en cuanto elemento clave para el derecho a la indemnización por no haberla llevado a efecto); y por otra, con que la ejecución efectiva del contrato ni ha tenido lugar, ni ha podido tenerlo, de modo que el elemento sustancial de partida para la ejecución de la sentencia no puede ser otro que el de la imposibilidad de su ejecución en forma específica, y la necesidad de sustituir ésta por una indemnización.

Debe partirse así de que el presupuesto al que se refiere el apartado 3 del fallo de la Sentencia de 13 de Julio de 1995 , al no haber tenido lugar realmente la adjudicación efectiva del contrato por la imposibilidad ya indicada por la propia parte ejecutante, no puede operar como parámetro del cálculo de la indemnización, que debe ser sustituido por el aplicable en casos de inejecución específica de la Sentencia por imposibilidad material o jurídica. Y es a partir de este dato sustancial, como se establece la base para permitir la entrada en la ejecución del criterio establecido en la sentencia de la precedente casación de 4 de julio de 2007 , cuyo criterio se ha tomado en los distintos autos dictados en la pieza de ejecución que nos ocupa: primero, en los referidos a la definición de los límites a que debía atenerse el perito nombrado en el incidente, objeto de un recurso de casación diferente del actual, en trámite en este Tribunal Supremo; y después, en los autos objeto del actual recurso de casación.

No podemos cerrar este fundamento sin insistir en que, si bien formalmente, según se dejó sentado en los números 4 y 5 del Fundamento anterior, la Diputación Foral de Bizkaia llegó a adjudicar el inmueble objeto del recurso a Isuntza S.A., tal adjudicación no tuvo real efectividad, ni sobre todo supuso la reposición de la recurrente en la ejecución efectiva del contrato, elementos ambos de adjudicación y de ejecución efectiva del contrato, que como ya ha quedado indicado, constituían el presupuesto de referencia de la indemnización establecida en el apartado tercero del fallo de la sentencia de 13 de Julio de 1995 , cuyo presupuesto debemos entender que no se ha producido. Por eso para el cálculo de la indemnización procedente, cuestionada en esta casación, la establecida en la Sentencia para un caso que no ha podido llegar a producirse con efectividad, no puede operar como parámetro para el cálculo de la procedente para otro caso, cual es el de la inejecución de la Sentencia en forma específica, que es, reiteramos lo dicho ya en otro momento anterior, de lo que realmente se trata en este caso, y para cuyo cálculo el parámetro necesariamente debe ser otro.

Tras las consideraciones iniciales que han quedado expuestas en los Fundamentos anteriores es ya el momento de afrontar el estudio de los motivos.

En el desarrollo del motivo primero, cuyo enunciado ha quedado antes transcrito (Vid. F.D. Primero) se razona, en síntesis, que concurre el supuesto impugnatorio del Art. 87.1.c, LJCA , toda vez que la decisión contenida en los autos recurridos, en orden a limitar la indemnización por lucro cesante al 6% del beneficio industrial, contradice los términos del fallo a ejecutar, que no contempla tal limitación, sino que se remite a los beneficios que le hubiese reportado la ejecución del contrato, por lo que considera que se infringen los Art. 24. CE ·, 18. 2 LOPJ y 103.4 LJCA y el principio de indemnidad a que se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 , 6 de octubre de 2004 , 25 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2001 y 28 de abril de 1999 entre otras.

Tras afirmar que la cuestión que aquí se plantea la planteó en el Recurso de casación 008/0004346/2009, interpuesto contra el Auto de la misma Sala de instancia de 27 de mayo de 2009 , por el que se limitó el objeto del informe pericial, estableciendo ya el 6% de beneficio industrial, como límite de la indemnización por lucro cesante, y tras una extensa exégesis de la Sentencia de esta Sala del Tribunal supremo de 4 de Julio de 2007 , para negar que en ella se justifique la limitación del 6% del beneficio industrial, se alega que por la adjudicación efectuada por la Diputación Foral de 17 de marzo de 2009 se ha producido la condición prevista en el fallo de la Sentencia. Y tras ello afirma que el apartado 3º del fallo de la sentencia que se ejecuta, cuando se refiere a "los beneficios dejados de percibir que le hubiere reportado la ejecución del contrato", está hablando de una indemnización plena, dejando la puerta abierta a que la parte pueda acreditar que dichos beneficios, atendido el margen medio del Sector, sean en la práctica superiores al resultado de aplicar el margen del 6% del beneficio industrial, que tan solo jugaría con carácter supletorio, en defecto de dicha acreditación, invocando en abono de su tesis la Sentencias de este Tribunal de 24 de enero de 2006 [Recurso de casación 4600/2011 ], 6 de octubre de 2004 [Recurso de casación 7508/1999 ], 25 de junio de 2002 [Recurso de c casación 4737/1996 ] y 3 de febrero de 2006 [Recurso de casación para la unificación de doctrina 345/2003 ], con transcripción previa de pasajes de las mismas.

Se afirma a continuación que cualquier interpretación que limitase la indemnización efectiva por lucro cesante al 6% de beneficios industriales, a pesar de que se acreditase en periodo probatorio una cantidad superior, sería contraria al principio de intangibilidad de la cosa juzgada y al principio constitucional de indemnidad o reparación integral, invocando como exponente de dicho principio la Sentencia de esta Tribunal de 11 de noviembre de 1993 [Recurso de casación 1179/1991 ] con transcripción parcial de un pasaje de la misma.

Tras referirse al informe pericial judicial, en el que se cifra en 11.298.780 € el cálculo a la fecha de 31 de mayo de 2009 del beneficio dejado de percibir, sin la aplicación del límite del 6% del beneficio industrial y, en refuerzo de la razonabilidad del cálculo, a otros contenidos del informe, así como a los de otros informes tenidos en cuenta en el anterior como elementos de contraste, y de refuerzo, a su juicio, de la corrección del dictamen pericial judicial en el cálculo antes referido, se concluye el desarrollo argumental del motivo, afirmando que la resolución impugnada limita injustificadamente la indemnización a percibir por lucro cesante, contradiciendo el aparto 3º del fallo de la sentencia, al no atenerse a los "daños que efectivamente se acrediten", de acuerdo con los informes periciales emitidos, renunciando asimismo a cuantificar "los beneficios dejados de percibir que le hubiesen reportado la ejecución del contrato", estableciendo una limitación indemnizatoria que no figura en la sentencia a ejecutar.

En su oposición al motivo primero de la casación la Diputación Foral de Bizkaia afirma que los autos recurridos han resuelto sobre la ejecución de la Sentencia de 13 de julio de 1995 según lo preceptuado por la sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, dictada en el Recurso de casación 11.256/2004, transcribiendo el fallo de esta y sus fundamentos Sexto y Séptimo.

Niega que la Sentencia de cuya ejecución se trata diga lo que la ejecutante le hace decir, transcribiendo, para justificar esa negación, en su casi totalidad (excluidos los primeros párrafos) el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de 13 de Julio de 1995 .

Según la recurrida, cuando se establece el criterio del 6% de beneficio industrial como parámetro del cálculo del lucro cesante, el Auto de 2 de febrero de 2009 lo hace porque así fué establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1995 , que, según la recurrida, integra los puntos 1º y 2º del Fallo de la Sentencia de 13 de julio de 1995 , y lleva al punto 3º, que transcribe, para afirmar a continuación que la reposición a que ese punto 3º se refiere coincide con la fecha de 17 de marzo de 2009, del Acuerdo de la ejecución de la Diputación Foral de Bizkaia, concluyendo que el periodo indemnizable será desde Agosto de 1991 hasta marzo de 2009.

Tras afirmar que lo que se va a indemnizar es el daño hipotético y no el perjuicio real, que la recurrente afirma que ha sufrido por la no adjudicación, por un periodo de tiempo desde que debió adjudicarse hasta la adjudicación efectiva, y como quiera que esta resulta imposible, al haberse efectuado ante una cesión del inmueble confirmada por la jurisdicción, el hipotético daño se calcula al 6% del beneficio industrial.

Después de una apelación a las dificultades del cálculo del lucro cesante y a los criterios restrictivos proclamados al respecto por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, afirma que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el caso que nos ocupa ha objetivado el lucro cesante en el 6% del beneficio industrial.

Partiendo de que la recurrente nunca ha explotado el negocio, y que el Tribunal Supremo ha establecido el quantum indemnizatorio en el 6% del beneficio industrial desde la fecha en la que debió ser adjudicataria, al ser la única oferente, hasta que la Diputación Foral le adjudique efectivamente el mentado concurso, y tras una referencia sumaria a distintos preceptos de la Ley de Contratos del Estado de 1964 y al reglamento vigente en el momento de la adjudicación, que contiene diversos mandatos para delimitar supuestos indemnizables por incumplimiento o suspensiones en el contrato de servicios públicos, en el contrato de obras y en el de suministros, se afirma que en todos esos supuestos se parte de la base real del daño, citando a continuación la legislación posterior a la que regía en 1991, en concreto al Art. 169.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que para el caso de resolución del contrato de gestión del servicio público por causa imputable a la Administración establece la indemnización de los daños y perjuicios que se le irroguen al contratista, incluidos los beneficios dejados de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio.

A continuación se afirma que a la luz de esa norma la jurisprudencia estableció que la indemnización de perjuicios, en los casos de no haberse adjudicado el contrato a un determinado licitador que tenía derecho a dicha adjudicación, a salvo de que ese licitador acredite cumplidamente los daños reales causados, se estima que consiste en el lucro cesante derivado de la falta de adjudicación, y ese lucro cesante se concreta en el llamado beneficio industrial, que desde siempre se ha considerado que es 6% del presupuesto de ejecución material, y así lo recogía el artículo 131.1.b del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 4ª de 2 de Julio de 2004 (recurso número 3885/2000 ), de 15 de noviembre del año 2004 (recurso número 6812/2001 ), de 19 de julio de 2005 (recurso número 6852/2001 ) y 26 de enero de 2006 (recurso número 4600/2001 ).

Saliendo al paso de las sentencias citadas de contraste para justificar una indemnización que supere el 6%, afirma que siempre se refieren a daños acreditados, y aplican el 6% para supuestos como el del caso, en el que nunca hubo explotación y se puede perfectamente calcular el hipotético beneficio dejado de percibir sobre la oferta de la mercantil actora.

Se refiere a continuación la recurrida en apoyo de su tesis a la Sentencia de 15 de Noviembre de 2004, de la Sala Tercera, Sección 4º, Recurso 6812/2001 , cuyo F.D. Decimoquinto transcribe.

Dice que la recurrente pretende que se valore nuevamente la prueba, saliendo al paso de esa pretensión, con cita de la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 de este Tribunal y Sección 5ª Recurso de casación 1768/2008 , cuyo Fundamento de Derecho Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto transcribe, citando a continuación en el mismo sentido las Sentencias de 23 de diciembre de 2008 (Recurso número 5979/2006 ), 23 de julio de 2009 (Recurso número 5560/2007 ), 25 de octubre de 2010 (Recurso número 3334/2009 ), 10 de noviembre de 2004 (Recurso número 5085/2002 ) y 15 de octubre de 2010 (Recurso número 6659/2005 ).

Por último la Diputación Foral de Bizkaia critica la determinación del lucro cesante calculado por el perito judicial sobre la base del 6% del beneficio industrial, cifrado en 4.940.790 €, imputándole extrapolar las cifras estimadas por Isuntza para tres años al realizar su oferta, extendiéndolas hasta 2021, cuando la sentencia cuya ejecución se pretende, establece el dies ad quem "hasta que se reponga al recurrente en la ejecución del contrato", oponiendo a los cálculos del perito otros, en los que, corrigiendo la facturación estimada por el perito judicial a partir del año 1996 y el cálculo del beneficio industrial al 6% opone a ella una facturación y un beneficio industrial constantes iguales a los de ese año, y suprimiendo la actualización por aplicación del IPC a los tres primeros y suprimiéndola a partir del año 1996, se llega a establecer una cuantía hasta el 17 de marzo de 2009 de 1.808.385,42€

Expuestos los términos del debate relacionados con el motivo primero, debe observarse que junto al cuestionamiento de la aplicación del límite del 6% del beneficio industrial para defender el fijado en el informe pericial sobre esa base, se incluye, anticipándolo al desarrollo del motivo tercero, la inclusión para el cálculo del periodo total de duración teórica del contrato de 30 años, elemento que junto con los criterios de actualización es cuestionado por la Diputación.

Unas y otras cuestiones deben tener tratamiento diferente, por lo que, sin perjuicio de lo que se dirá al tratar los siguientes motivos, deberemos limitar aquí el del actual motivo a la justificación o no, (sin más concreciones temporales ni de actualización) de la fijación del límite del 6% del beneficio industrial como causa de contradicción del punto 3º de la Sentencia que se ejecuta.

Debe aquí recordarse lo que dijimos en el Fundamento de Derecho Tercero: que la discusión referida a una pretendida contradicción con la sentencia a ejecutar tiene en realidad un contenido concerniente a la determinación de la indemnización sustitutoria por imposible ejecución específica de la sentencia; o en otros términos, que se refiere a un punto no decidido en la Sentencia.

La tesis de la recurrente de la aplicación del apartado 3º del fallo de la sentencia a ejecutar, para contrastar con él el cálculo de la indemnización por lucro cesante sobre la base del 6% del beneficio industrial, no podemos compartirla, pues dicho apartado, como ya adelantamos en el Fundamento de Derecho Tercero, se refiere, no al supuesto realmente acaecido en el caso, que ha sido de inejecución del contrato, sino otro diferente, como es el de la ejecución efectiva del contrato, que no ha tenido lugar. Por ello, como ya dijimos en el F.D. Tercero, al que de nuevo nos remitimos, el apartado 3 del fallo de la sentencia a ejecutar no puede operar para el cálculo de la indemnización, que debe serlo por la inejecución de la sentencia en forma específica. E inaplicable al caso ese criterio indemnizatorio, falta la base para la existencia de contradicción.

Partiendo del hecho, destacado por la parte ejecutada, de que la recurrente nunca ha explotado el negocio, el cálculo del lucro cesante carece de una base posible de referencia a una explotación real, lo que sitúa el caso en los de la jurisprudencia aludida, F.D. 7ª de la Sentencia de 4 de julio de 2007 , dictada en la pieza de ejecución, de aplicación por analogía del límite del 6% del beneficio industrial. La explícita referencia de los autos recurridos (como de los que la precedieron, al fijar los criterios que debía seguir el perito, pendientes de casación), al F.D. 7º de la Sentencia de 4 de Julio de 2007 , para aplicar el límite del 6% del beneficio industrial, entendemos así que no contradice la sentencia a ejecutar, contradicción que es el presupuesto argumental sobre el que en el motivo casacional que analizamos se soportan las ulteriores vulneraciones legales y jurisprudenciales indicadas en el motivo.

Ha de concluirse por ello que la utilización del parámetro del 6% del beneficio industrial en los autos recurridos para el cálculo de la indemnización por lucro cesante de un negocio, cuya explotación no ha tenido lugar, la consideramos adecuada al criterio establecido en la Sentencia de 4 julio de 2007 y a la jurisprudencia referida en ella para el caso en que la adjudicación del concurso no ha tenido lugar, debiendo en consecuencia desestimar el motivo, debiendo destacar además, para atenernos a los límites que nos vienen impuestos en el cauce casacional en el que nos movemos, que la base de cálculo de partida para la aplicación del 6% del beneficio industrial, y que se ha tomada en cuenta en su dictamen por el perito judicial, no fué objetada en el incidente por la Diputación Foral ni en los Autos recurridos, cuyas respectivas reservas no se refieren a esa base de partida, sino a los otros elementos de cálculo de la indemnización, a los que se refieren los otros dos motivos de casación, que analizaremos de inmediato. Por ello nos saldríamos de los términos en que viene plantada la casación (quizás teóricamente posible si no nos viéramos obligados a movernos dentro de ellos), si por nuestra parte nos aventurásemos en planteamientos alternativos de cálculo de la indemnización que partieran del rechazado de esa base de partida de cálculo por nadie objetada.

En el desarrollo del motivo segundo, cuya formulación ya se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, se afirma que la resolución impugnada contradice la sentencia que se ejecuta, al excluir la actualización de la indemnización al momento de la sentencia conforme al IPC.

Se refiere la parte al principio de reparación integral del daño como uno de los principios consustanciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con cita al respecto y transcripción parcial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 (Recurso de casación nº 566/2007 ).

Según la recurrente, teniendo en cuenta que la sentencia de 13 de julio de 1995 establece el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el lucro cesante devengado desde Agosto de 1991 hasta el momento en que se le da posesión del inmueble, es claro que dicho fallo exige que la indemnización deba ser actualizada hasta el momento actual.

Para la parte la resolución impugnada, no solo limita la indemnización por lucro cesante al 6% del beneficio industrial sobre la facturación, sino que además rechaza la actualización de la indemnización que el perito judicial efectúa conforme al IPC hasta el 31 de mayo de 2009.

A continuación pasa la parte a censurar la argumentación del Auto recurrido, afirmando la falta de respuesta a su planteamiento al respecto en el recurso de súplica y a justificar la corrección de la actualización establecida por el perito judicial, partiendo de que la misma parte de la oferta de Isuntza S.A. como base de cálculo del beneficio industrial, en la aplicación sucesiva hasta el año 2021, término final para la explotación sacada a concurso, y los distintos índices de IPC de cada año hasta el 2009, reproduciendo el cuadro recogido en el dictamen pericial que arroja a la fecha de 2009 la suma de 4.940.790,278€.

Por tanto, según la parte, tanto si se estima la pretensión de la parte en orden a reconocer el lucro cesante real acreditado en el informe pericial, como si se parte de la limitación del 6% del beneficio industrial a que se acoge el auto recurrido, deben actualizarse las respectivas cuantías conforme al IPC, en la forma señalada en el informe pericial judicial, en garantía del principio de indemnidad, que a su vez, dice la parte, es una exigencia de la sentencia de 13 de julio de 1995 , al referir la indemnización al periodo de ejecución de sentencia.

La parte recurrida no opone una argumentación singularizada a este motivo, al que en realidad se refieren parte de las argumentaciones incluidas en la contestación al motivo primero, que ya han quedado referidas en el F.D. Quinto, limitándose después con referencia conjunta a los motivos segundo y tercero a afirmar que ambos motivos combaten la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, por lo que se remite a lo dicho en su anterior alegación sobre el particular, añadiendo que en el caso no se produce ninguna valoración arbitraria, ni se infringen reglas tasadas de valoración de determinadas pruebas, debiendo valorarse los dictámenes periciales conforme a la sana crítica, que es lo que, según la parte, ha sucedido en este caso.

Para decidir el debate sobre el segundo motivo debe afirmarse de partida que la sentencia de cuya ejecución se trata no incluye de modo directo y explícito ningún contenido referido a la actualización de la indemnización y a los criterios aplicables, en su caso, a ella. Por eso falta la base para poder hablar de la contradicción del Auto recurrido con la Sentencia.

Ello no supone que deba desestimarse el motivo, pues, como ya dejamos dicho en el F.D Tercero, lo que se suscita en el motivo es en realidad una impugnación del Auto respecto a un punto no decidido en la sentencia, que tiene acceso a la casación al amparo del propio art. 87.1.c, bajo cuyo amparo se formula el motivo, sin que la deficiencia técnica de su formulación a la vista de la claridad de la argumentación y del sentido de esta nos vede entrar a resolver sobre lo planteado, que está legalmente cubierto por el art. 87.1.c, invocado en el motivo; y ello, en todo caso, recordando lo que se dijo en el F.D Tercero de que lo realmente suscitado en la actual ejecución es el cálculo de la indemnización por imposibilidad de ejecución específica de la sentencia.

Sobre esa base, atendido que, (aunque esto suponga anticipar la contestación al tercer motivo), la adjudicación del contrato, a la que la recurrente tenía derecho, reconocido por la adjudicación meramente formal, según se razonó más detrás, suponía el derecho a la explotación del negocio durante los 30 años establecidos en el concurso, la actualización del cálculo del beneficio industrial durante todo el periodo contractual debe considerarse insita en el derecho a la indemnización sustitutoria, con arreglo al principio de reparación integral del daño causado por el incumplimiento establecido en nuestra jurisprudencia.

Afirmando así el derecho a la actualización y el periodo al que la misma debe referirse, hemos de entrar en el debate sobre la concreta actualización que aquí se discute.

Sobre el particular no podemos compartir la tesis de la recurrida de que el planteamiento de la recurrente supone una discusión sobre la apreciación de la prueba por el órgano a quo, cuyo enjuiciamiento, en principio, está excluido de la casación.

Pese a ese principio general, ese enjuiciamiento es posible en casos de arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración de la prueba o de vulneración de las normas legales sobre valoración de la prueba; por lo que, atendidos los términos en que se suscita el motivo, consideramos que en este caso nos encontramos en el marco de esa posibilidad jurisprudencialmente admitido, lo que nos permite entrar a decidir sobre la cuestión.

El examen de los Autos recurridos nos lleva a la convicción de que en ellos, como sostiene la recurrente, no se ha dado respuesta adecuada al planteamiento crítico de la misma en el recurso de súplica contra el Auto de 4 de junio de 2010, y que tanto en éste, como en el resolutorio de la súplica, en realidad los Autos recurridos se han limitado a recoger sin un razonamiento convincente la tesis de la Diputación de crítica del dictamen pericial judicial en el punto discutido.

Basta detenerse en el examen de esa impugnación y de la tabla de actualización propuesta en ella, para evidenciar que en realidad a partir de 1994 y hasta 2009, año al que se refiere el cálculo de indemnización, ni se incluye ningún coeficiente de IPC, ni se altera la cifra del beneficio en los años sucesivos, lo que evidencia que la actuación en todos esos años no se ha producido. No se trata, pues, de discrepancias sobre la valoración de la prueba, sino, pura y simplemente, de que se ha omitido en los Autos la actualización, sin que en ellos exista un razonamiento mínimamente compartible que justifique por qué se ha hecho así, sino que, como dice la recurrente, se trata de la aceptación al respecto del planteamiento de la recurrida .

Debemos, pues, afirmar que el cálculo de la actualización del beneficio industrial contenido en el dictamen pericial judicial lo consideramos correcto y adecuado al caso, lo que en definitiva conduce a la estimación del segundo motivo analizado.

En el desarrollo del motivo de casación tercero se aduce que el Auto recurrido establece como término final para el cálculo del lucro cesante el 17 de marzo de 2009, fecha en que la Diputación realizó la adjudicación final del contrato, sin que en ningún momento dicha Administración haya acreditado la reposición de la ejecutante "en al ejecución efectiva del contrato", como expresamente exigía la sentencia a ejecutar.

El Auto, continua la parte, identifica el Acuerdo de adjudicación formal del contrato con la acción de reponer a la ejecutante en la ejecución efectiva del contrato, que es lo exigido en la Sentencia de 13 de julio de 1995 para que deje de devengarse la indemnización, lo que afecta, en tesis de la parte, de pleno el principio de indemnidad, ya que no se indemniza el perjuicio real causado, que se extiende a los 30 años de contrato, en los que la ejecutante tenía derecho a explotar el inmueble (cuya finalización se habría procedido en el año 2021), permitiendo que la Administración desista de facto de la ejecución del contrato, sin indemnizar por las consecuencias jurídicas de dicho desistimiento, en contra de lo que exigía la sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2007 .

Afirma la parte en su crítica al auto recurrido que en el fallo de la sentencia a ejecutar se distingue claramente entre adjudicación del contrato, que es lo que determina el devengo del derecho indemnizatorio de la demandante y la reposición en "la ejecución efectiva del contrato", que es lo que determina el cese de la obligación de indemnizar el lucro cesante, y que mientras que no se entregue materialmente el inmueble para su explotación, no deja de producirse el perjuicio. Por ello el hecho de que la Administración no pueda reponer a la ejecutante en la ejecución efectiva del contrato, admitido de contrario e invocado como excusa para limitar el quantum indemnizatorio, en ningún momento tiene virtualidad para eliminar la obligación indemnizatoria establecida en el fallo, cuyo periodo temporal se extiende desde agosto de 1991 hasta que se de posesión del inmueble o cumplan los 30 años de contrato.

Para la parte no es un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, pues, en su criterio, la sentencia se cumple desde el momento en que contempla una previsión indemnizatoria que es perfectamente aplicable para el supuesto de que la Administración, habiendo procedido a la adjudicación (cosa que, dice la parte, ha ocurrido en el presente caso) no entregue el inmueble, siendo indiferente que esa falta de entrega se deba a que no quiera, o a que no pueda.

Añade a ello la parte que ni siquiera el supuesto de imposibilidad de cumplimiento total o parcial de la sentencia exime a la Administración del deber de indemnizar por el equivalente económico de la parte de la prestación reconocida en la sentencia que no pueda ser cumplida ( Art. 105.2 LJCA ), pues de lo contrario se produciría una quiebra del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24 de la CE .

Tras una referencia al F.D. 6 de la Sentencia de 4 de Julio de 2007 (que por error indica como de 1995) y al apartado 3º del fallo de la Sentencia de 13 de julio de 1995 y a su fundamento jurídico 5º, con transcripción parcial de pasajes de dichas sentencias, la parte afirma que mientras no se de posesión del inmueble, se sigue generado el lucro cesante, por más que pueda existir una adjudicación formal del contrato.

Por ello la parte rechaza que el párrafo final del Auto recurrido de 1 de Junio de 2010 identifique la fecha de reposición de la recurrente en la ejecución efectiva del contrato con la de la adjudicación formal (17 de marzo de 2009), afirmando en oposición a esa identificación que, si no se ha realizado una real adjudicación del negocio; esto es, una reposición en la ejecución efectiva del contrato, que coincide con la entrega de la posesión del inmueble (F. D. 5º de la STS de 13 de julio de 1995 ), se sigue devengando la obligación del abono del lucro cesante.

Rechaza asimismo la parte el argumento final del Auto impugnado de que queda "extramuros de este proceso lo relativo a las circunstancias sobrevenidas de la falta de disposición del inmueble por parte de la Administración ejecutada, lo que ya fue efecto de otro proceso, como consta en las actuaciones" , a lo que la parte replica que una cosa es la eventual validez de la cesión y posterior venta del inmueble, que es a lo que se refiere el otro proceso aludido, y otra muy distinta que ello exonere a la Administración del compromiso adquirido con tercero; por lo que, afirma la parte, no queda fuera de este proceso la obligación de indemnizarle por el lucro cesante hasta tanto no le reponga en la ejecución efectiva del contrato, o lo que es lo mismo, la de posesión del inmueble.

Para la ejecutante la falta de entrega del inmueble por la disposición sobrevenida del mismo no supone una excusa que pueda permitir eludir el cumplimiento de una sentencia firme, que ya ha previsto un mecanismo indemnizatorio para dicho supuesto. Y que, si tenemos en cuenta que esa falta de disposición del inmueble no obedece a circunstancias ajenas a la Diputación, sino a la voluntad previa y deliberada por parte de dicha Administración de eludir el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, la resolución recurrida resulta aun más incomprensible, pues deja el cumplimiento de la sentencia y su alcance indemnizatorio al arbitrio de una de las partes.

Concluye la argumentación del motivo, afirmando que la limitación de la indemnización por lucro cesante hasta la adjudicación formal del contrato choca frontalmente con el fallo de la sentencia de 13 de junio de 1995 , que establece el devengo del lucro cesante hasta tanto no se proceda a la entrega del inmueble, y tal contradicción vulnera el Art. 24 CE y es contraria al principio de reparación integral de los perjuicios causados.

La Diputación Foral de Bizkaia refunde, como se anticipó al tratar el motivo segundo, la respuesta a este con la del tercero, refiriendo el planteamiento de recurrente en ambos a un problema de pretendida impugnación de la valoración de la prueba.

En parte la respuesta a este último fundamento de casación viene ya anticipada en las consideraciones previas del F.D. Tercero y en la respuesta a los dos motivos que la anteceden.

En lo sustancial compartimos en su conclusión final el planteamiento del motivo, que debemos estimar, aunque debemos discrepar de parte del razonamiento, que consideramos incurre en una cierta contradicción.

La argumentación guarda coherencia con el planteamiento del motivo primero, que hemos desestimado.

El planteamiento del actual motivo, en línea con el primero, liga de modo inmediato la extensión de la indemnización pretendida con el apartado 3º del fallo de la sentencia a ejecutar, pretendiendo que la extensión de la indemnización a los 30 años de vigencia posible del contrato está contenida en ese apartado de la Sentencia, lo que al resolver el motivo primero negamos, pues entendemos que en este caso no se ha dado el supuesto previsto en dicho apartado del fallo de la sentencia, ya que consideramos que no había tenido lugar la adjudicación efectiva del contrato, ni la reposición en la ejecución del mismo, referentes de dicho apartado del fallo, y que de lo que se trataba era de una indemnización sustitutoria de la ejecución de la sentencia en forma específica, por imposibilidad de esta, al no disponer la Diputación Foral, cuando se dictó la sentencia del inmueble objeto de concurso.

En este motivo la parte insiste en reconducir el motivo a una pretendida ejecución de la sentencia en forma específica; pero al hacerlo así incurre en una cierta contradicción, pues por una parte da la adjudicación formal del contrato el significado de realización del primero de los elementos del mandato contenido en el apartado 3º del fallo de la sentencia; y por otra, al salir al paso de la excusa de que la Administración no estaba en disposición de una real adjudicación del negocio, al no disponer del inmueble desde 1995, da por sentado que no ha tenido lugar "una real adjudicación del negocio".

Pese a que, en el planteamiento del motivo se afirme que "no es un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, pues la sentencia se cumple desde el momento en que contempla una previsión indemnizatoria que es perfectamente aplicable para el supuesto de que la Administración, habiendo precedido a la adjudicación del contrato (cosa que ha ocurrido [se dice] en el presente caso) no entregue el inmueble" , se añade a ello "ni siquiera en el supuesto de imposición de incumplimiento [sic] total y parcial de la sentencia exime a la Administración del deber de indemnizar por el equivalente económico" . Y es precisamente este supuesto, y no el de la directa remisión a la concreta previsión indemnizatoria del fallo de la sentencia, el que entendemos que es al que debe reconducir la pretensión indemnizatoria de la recurrente. Por lo demás compartimos la argumentación referente a que el periodo de cómputo para el cálculo de esa indemnización sustitutoria debe ser el de la duración que el contrato hubiera debido tener; esto es 30 años.

Al propio tiempo, y remitiéndonos a la argumentación al respecto de nuestra respuesta al motivo segundo, no consideramos aceptable la argumentación de la Diputación de impugnación del motivo. Conviene destacar que, si la indemnización viene a suplir el perjuicio causado a la ejecutante por haber sido privada del derecho a la explotación de un negocio, ese dato negativo de la privación real de la explotación se produce en iguales circunstancias tanto hasta el momento final tenido en cuenta lo mismo por la Diputación Foral que por los Autos recurridos para el cálculo de la indemnización, como después de ese momento y hasta el límite temporal de la explotación a la que tenía derecho.

Y no se ha expuesto ninguna razón en función de la cual podamos aceptar que la privación del derecho a la explotación durante el tramo temporal posterior al atendido en los Autos, no deba ser indemnizado, ni, por lo demás, se ha propuesto algún criterio, en razón del cual el módulo indemnizatorio para ese tramo temporal pueda, o deba, ser diferente al considerado como base en la prueba pericial para el tramo precedente. En otros términos, no se ha alegado ninguna razón aceptable en función de la cual los cálculos del perito judicial referidos a ese último tramo temporal debieran hacerse sobre bases distintas.

Por ello nos saldríamos de los límites de la casación, si nos aventuramos a rechazar esos cálculos en función de criterios por nadie alegados.

Por otra parte, si, tanto la Diputación Foral, como los recurridos, dan por bueno que la indemnización por la privación de la explotación hasta el momento que aceptan pueda alcanzar la cifra que han consentido, si al tramo temporal de cómputo de esa indemnización se añade el tramo temporal posterior, no parece que la indemnización resultante de ese cómputo total, en comparación con la aceptada pueda considerarse desmedida.

Por todo lo expuesto estimamos el motivo, cuya estimación en todo caso, se contrae al cálculo del lucro cesante calculado sobre la base del 6% de beneficio industrial.

Como conclusión de todo lo expuesto la desestimación del motivo primero del recurso supone la aceptación por tanto de que el cálculo de la indemnización, deba hacerse sobre la base de aplicación del parámetro del 6% del beneficio industrial, pues consideramos que tal indemnización no debe fijarse directamente en función de lo dispuesto en el apartado 3º del fallo de la sentencia de 13 de julio de 1995 , por no haberse dado para ello el presupuesto de la adjudicación efectiva del contrato, sino como indemnización sustitutoria por la imposibilidad de ejecución de la sentencia en forma específica, conforme a lo dispuesto en al Art. 105.2 LJCA .

Y la estimación de los otros dos motivos conduce a la conclusión de que el cálculo del 6% del beneficio industrial debe extenderse a los 30 años de duración posible del contrato, y actualizada en cada año mediante la aplicación del índice del IPC según lo fijado al respecto en el informe pericial judicial evacuado.

Con la aplicación de estos criterios se impone la anulación de los autos recurridos, la desestimación de la pretensión indemnizatoria principal y la estimación de la subsidiaria, en los términos recogidos en los apartados B y C del suplico de este recurso de casación.

No procede, conforme a lo dispuesto en el Art. 139 de la LJCA hacer especial imposición de costas.