AAP Baleares 105/2011, 15 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 105/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 15 Septiembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00105/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2011
AUTO Nº 105
Ilmo. Sr. Presidente Acctal:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Ilmos. Sres. Magistradas:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA
En PALMA DE MALLORCA, a quince de Septiembre de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0001063 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, la entidad URBAN INVEST AUSTON SLU, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP, y asistida por el Letrado D. JUAN CIFRE CAIMARI, y como parte demandada apelada, la entidad KANTO NET, 2010, representada por el Procurador de los tribunales, D. FREDERIC A. RUIZ GALMÉS y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GRIMALT, la entidad NO VANOU-MN, S.L., representada por el Procurador D. JERONI TOMÁS TOMÁS, y asistida por la Letrado Dª. MARGALIDA GLAMÉS RIERA, y D. Jose Augusto, representado por la Procuradora Dª. CATALINA FUESTER RIERA y asistido por la Letrado Dª. MÓNICA GONZÁLEZ PÉREZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./a Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma de Mallorca, en fecha 12 de julio de 2010 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Denegar la/s medida/s cautelar/es solicitadas por Urb. Invest Auston SLU frente al demandado Kanto Net 2010, SL.
-
- Se imponen las costas al solicitante."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 12 de septiembre del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Solicitada la media cautelar de embargo preventivo de bienes, por parte de la entidad "Urb. Invest Auston, SLU", frente a las entidades "Kanto Net 2010, SL" y a D. Jose Augusto, en el juicio ordinario nº 1.063/2010, que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de esta Capital, en suplico de que "teniendo por solicitada la adopción de la anotación preventiva de esta demanda en el registro Mercantil indicado, y por ser de justicia, así lo acuerde, ofreciendo esta parte y desde este momento la posibilidad de constituir la prestación de la caución por el importe y en la forma que estime adecuada este Juzgador para la adopción de la misma"; fue denegada por Auto de fecha 12-julio-2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Denegar la/s medida/s cautelar/es solicitadas por Urb. Invest Auston SLU frente al demandado Kanto Net 2010, SL.
-
- Se imponen las costas al solicitante.".
Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de la entidad "Urb. Invest Auston SLU, INC", alegando que en este caso concurren todos los requisitos legales para la adopción de las medidas cautelares, por lo que interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, con imposición de costas a quien se opusiere; a la vez que aportaba nuevos documentos por agrupación de fincas.
La representación procesal de la entidad "Kanto Net 2010, SL" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la demanda principal es totalmente infundada, que la actora no acredita los requisitos legales exigibles, y que la oponente ha acreditado el pago de la totalidad de la deuda, por lo que interesa que se dicte resolución por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto confirmen la resolución impugnada con expresa condena en costas.
En esta alzada, previa convocatoria de las partes, se celebró vista para valorar la documental acompañada por la solicitante, admitida por Auto de fecha 19-julio-2011, con el resultado que recoge el soporte de la grabación audiovisual.
Como reiteradamente ha señalado este Tribunal en sede de medidas cautelares: "Sobre el requisito esencial de "apariencia de buen derecho" en sede de medidas cautelares, conviene recordar, como ya. Indicaba este Tribunal en la resolución de fecha 17 de septiembre de 2009, que:
Como ha reseñado este Tribunal, en sede de medidas cautelares, y en supuestos similares, ad exemplum en la resolución reciente de fecha 17 de Septiembre del año en curso: "El artículo 730 y siguientes de la vigente LEC, en especial el artículo 732 establecen unos requisitos en relación con las medidas cautelares en el sentido de que se formularán con claridad y precisión justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y a tal petición se acompañarán los documentos o solicitud de prueba, y en el tan aludido otrosí nada se dice sobre prueba ni se indica en qué documentos funda los específicos requisitos de las medidas cautelares, que normalmente no son todos los que son objeto de la demanda sino los que tienen alusión con la apariencia de buen derecho, el peligro de mora procesal o la cuantía de la posible caución.
En cuanto al requisito del "fumus bonis iuris" a apariencia de buen derecho, el artículo 728.2 de la LEC dispone que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Como se señala en la alegada SAP de Madrid de 14 de junio de 2.005, "El solicitante debe proporcionar al órgano judicial elementos bastantes de los que resulte al menos "prima facie" la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuentemente eficacia, con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho suficiente, en cambio para iniciar un proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero para la sentencia definitiva".
Con carácter previo debemos recordar que las argumentaciones que seguidamente se efectuarán se realizan en base a las pruebas practicadas, en vistas a declarar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar determinada, y sin prejuzgar lo que en definitiva pueda resolverse en el pleito principal.
En cuanto al requisito del "perículum in mora", éste se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal en que el desarrollo de un procedimiento contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante este tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia, o en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales a instancia de parte, en aquellos supuestos en que la mera interposición de la demanda pueda llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena. Así, el artículo 728 de la LEC alude a que "en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". En consecuencia, basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena. Se ha de concretar en un peligro actual que, obviamente reforzado por el tiempo, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. Como se indica en la alegada SAP de Granada de 14 de octubre de 2.002, implica "la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda resultar en su día inejecutable, por circunstancias causales o provocadas, derivadas del paso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que rodean la situación material controvertida " .
Y que, "Acerca de los requisitos de procedibilidad, denunciados por la parte recurrente, y la estimación de su concurrencia en el supuesto de autos, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en el sentido de que ad exemplum en el Auto de fecha 17-diciembre-2008: "Respecto de la adopción o no de medidas cautelares, en término generales se ha pronunciado este Tribunal, ad exemplum en Auto de fecha 29 de Septiembre de 2008 que:
"Y respecto del "periculum in mora", se establece que las medidas a adoptar serán las necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayese.
Ante la imposibilidad de prever todas y cada una de las situaciones de riesgo, la cautela a adoptar queda sin previa determinación, realizándose en un momento posterior y precisamente en función del "periculum" a evitar. Ello hace que el órgano jurisdiccional al apreciar este presupuesto se vea obligado a realizar a diferencia del resto de regulaciones de medidas típicas, una doble y evidentemente más compleja actividad. Por un lado, el Juez tendrá que determinar si los hechos alegados pueden afectar realmente a la efectividad de la sentencia, es decir tendrá que dar forma, conformar el presupuesto; por otro, deberá comprobar si la situación...
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